Derecho Tributario :" Fundamentación de Apelación"

"Centro Ciudad Comercial La Cascada"

Exp. AA40A2014000517

Ciudadana

Presidenta  y demás Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia

Sala Político Administrativa

Su despacho.-

                  Yo, Dr: Gilberto Antonio Andrea González, Venezolano, mayor de edad, de éste domicilio, ABOGADO, titular de la cédula de identidad número:  V-6.873.628, debidamente Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 37.063  , inscrito también por ante el Tribunal Supremo de Justicia bajo el números : 4.024 , ________________ inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el 11 de julio de 2000, bajo el N° 10, Tomo 31-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-30721213-6, con domicilio procesal en la Av. Francisco de Miranda, Torre Canaima, piso 8, oficina 602, Urb. El Rosal, Municipio Chacao estado Miranda , Poder mío que corre inserto en autos , con  la  venia  de  estilo  respeto y  acatamiento   acudo   ante  su  competente   autoridad   a   los efectos de presentar “FUNDAMENTACIÓN DE APELACIÓN”  en los términos que se expresan a continuación:

“I”

 

“En la Sentencia impugnada se imponen Tributos a mí representada sobre el costo de productos que no le pertenecen  ya que los mismos sólo son puestos en consignación para la venta percibiendo tan sólo una comisión siendo esta última el ingreso bruto declarado a la Municipalidad”

 

            Es el caso Ciudadanos Magistrados que contrario a las Garantías Constitucionales muy especialmente el de “la capacidad contributiva” establecido en el artículo 316 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que expresamente nos señala lo siguiente : “…El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos…” se pretende incluir en la base de cálculo para el Impuesto Municipal (impuesto a las actividades económicas) ingresos de un TERCERO como lo es _________ empresa de Telecomunicaciones de la cuál mí representada tiene una  FRANQUICIA y la cuál a su vez recibe Teléfonos del antes citado _________ en consignación para que mí representada como comisionistas FRANQUICIADO venda al público de lo cuál obtiene como ganancia por el esfuerzo de venta un porcentaje RAZÓN POR LA CUÁL DECLARA SÓLO COMO INGRESOS BRUTOS EL MONTO DE LA COMISIÓN OBTENIDA y como es obvio excluye el COSTO DE LOS EQUIPOS ya que dicho DINERO NO LE PERTENECE PUES ES PROPIEDAD EXCLUSIVA DE ___________ , es por lo que podemos concluir que la SENTENCIA AQUÍ IMPUGNADA mezclo los PATRIMONIOS DE ________ Y __________ generando un TRIBUTO CONFISCATORIO de todo el INGRESO QUE POR COMISIONES GANA __________ que apenas es un FRANQUICIADO del GIGANTE DE LAS TELECOMUNICACIONES DIGITEL, dueña de la marca, de los teléfonos, de la Franquicia y de todo, mí representada sólo percibe comisiones y de acuerdo a la Ley es el INGRESO QUE DEBE DECLARAR  como en efecto lo hizo, sin embargo el FISCAL DE TRIBUTOS MUNICIPALES en franca Violación al Principio de la Capacidad Económica levanto un REPARO basado en el costo de los equipos puestos en venta sin verificar que los mismos son propiedad de un tercero y que por tanto el ingreso real de _________es una comisión. Con lo cuál termino conculcando el Derecho Constitucional de mí representada lo cuál no verifico el Tribunal Contencioso Tributario cuya Sentencia es objeto de impugnación en el presente procedimiento Judicial. Todo esto consta de sendas documentales que corren insertas en autos muy especialmente “CONTRATO DE COMISIONISTA FIRMADO ENTRE _______ Y ________” el cuál solicito se le otorgue valor de plena prueba.

 

II

 

“VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN LA SEDE ADMINISTRATIVA FUE OBVIADA POR EL JUEZ SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO JUSTIFICANDO EN CONSECUENCIA LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE MÍ REPRESENTADA”

 

              La administración tributaria Municipal no aplicó lo establecido en los artículos 179, 180, 183 y 184 del Código Orgánico Tributario, por cuanto no emitió acta de reparo fiscal sin darle importancia a la fase del sumario, vulnerando su derecho constitucional, ya que al obviar esta fase éste no pudo presentar el escrito de descargo y así ejercer su derecho a la defensa. Igualmente la administración no cumplió con los parámetros establecidos, por cuanto en el procedimiento de verificación no emitió resolución en la cual se calculará y ordenará la liquidación resultante de los ajustes, o las diferencias de las cantidades pagadas a cuenta a tributos, con sus intereses moratorios, tal como lo establece en el articulo 175 del Código Orgánico Tributario. Mí representada como  contribuyente  sostiene que el artículo 169 eiusdem se refiere a la no presentación de la declaración jurada de tributos, mientras que ella si presentó las declaraciones.

III

 

“LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA TRIBUTARIA NO APERTURO EL LAPSO PROBATORIO Y EL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DEBÍA ANULAR DICHO PROCEDIMIENTO PORQUE ES VIOLATORIO DE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO”

 

             De la misma manera mi representada sostiene que  aunque consta de los antecedentes administrativos que la administración municipal violó el debido proceso por cuanto no aperturó el lapso probatorio, y ésta estaba obligada de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Tributario, ya que ellos habían aportado pruebas en el escrito de recurso jerárquico y al no aperturar dicho lapso le quitaron su derecho su promover y evacuar mas pruebas de las ya aportadas ( EL JUEZ SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DEBÍA OTORGAR LA TUTELA EFECTIVA A ESTE DERECHO CONSTITUCIONAL GARANTIZANDO SU APLICACIÓN). La administración tributaria municipal incurrió en falso supuesto de hecho al omitir la especialísima condición que tiene de comisionista conforme a los artículos 376 y 409 del Código de Comercio y al contrato de agente autorizado suscrito con ___________________ También incurrió la administración tributaria municipal en error de derecho al aplicar el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando en realidad debió aplicar el artículo 210 de dicha ley
Es por ello que la contribuyente afirma que a otras empresas colegas que tienen los mismos accionistas y administradores la alcaldía en otros procedimientos similares le aplicó el articulo 210 de la Ley Orgánica de Poder Publico Municipal en concordancia con el articulo 9 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas vigente, otorgándole la condición de comisionista conforme a la resolución interna N° DSHM-001020/2009 emanada de dicha alcaldía.
Con respecto a las multas, son rechazadas por la contribuyente por cuanto conforme al artículo 134 de la ordenanza todavía no hay una condena penal y no ha sido declarada por una sentencia definitivamente firme por un juez penal.

IV

“SILENCIO ABSOLUTO DE PRUEBAS”

 

              Es el caso Ciudadano Juez que me han sido conculcados LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa  del artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela ,que establece expresamente lo siguiente: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y derecho del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas…”  ya que de manera inexplicable  el Juez A quo incurrió en lo que en Doctrina Judicial se conoce como: SILENCIO ABSOLUTO DE PRUEBAS ya que entrabo la promoción y evacuación de pruebas y  por ese sólo motivo se ratifica el contenido de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, obviamente es PROCEDENTE LA NULIDAD ABSOLUTA INVOCADA PORQUE ES VIOLATORIA DE LOS ARTICULO 25 Y 49 DE LA CONSTTUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA razón por la cuál insisto se Declare la Nulidad absoluta de la  la Sentencia impugnada ya que está basada en un supuesto Falso de lo cuál pretendo demostrar  dicha FASEDAD con los elementos probatorios que  corren insertos en autos como por ejemplo EL CONTRATO DE COMISIONISTAS EL CUÁL NINGUNA AUTORIDAD NI JUDICIAL NI ADMINISTRATIVA HA QUERIDO RECONOCER RAZÓN POR LA CUÁL DICHA SENTENCIA ES NULA por estar fundamentada en un Falso Supuesto lo cuál es violatorio de la Garantía Constitucional al Debido proceso y al Derecho a la defensa artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que estos son aplicables tanto a los procedimientos administrativos como a los judiciales, en efecto el artículo 49 nos señala en forma expresa lo siguiente: “El Debido proceso se aplicará a todas las actuaciones Judiciales y Administrativas en consecuencia: 1.- La Defensa y la Asistencia Jurídica son Derechos Inviolables en todo estado y grado de la Investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y en la ley. 3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente…”  De la misma forma se hace propicio citar el artículo 8 ordinal 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos de la cuál nuestro País es signatario y hecha ley nacional según el procedimiento respectivo, el cual nos dice expresamente lo siguiente: ” Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un Juez o Tribunal competente…” Es necesario aquí solicitar la aplicación del artículo 7 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que establece el Principio de la Supremacía Constitucional que establece expresamente lo siguiente: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento Jurídico. Todas las personas y los órganos que ejerzan el poder público están sujetos a ésta Constitución”  en concordancia con el artículo 25 del mismo texto legal que expresamente dice lo siguiente : “Todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por ésta constitución y la Ley es Nulo; y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores que establece las nulidades Constitucionales, por eso sin temor a equivocarnos podemos concluir que si la concepción del derecho de la defensa es a partir del procedimiento de primer grado quiere decir que desde que el contribuyente es Notificado en ese momento debe nacer en todo su esplendor el derecho a la defensa y al Debido Proceso .

“V”

 

“PETITORIO”

 

             Solicito que : 1) SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de la SENTENCIA IMPUGNADA ya que es Infundada todo lo cual le afecta de NULIDAD ABSOLUTA y así  también de la Nulidad Constitucional establecida y consagrada en el artículo 25 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y del numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna que reza expresamente lo siguiente: “…LA DEFENSA Y LA  ASISTENCIA JURIDICA SON DERECHOS INVIOLABLES EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACIÓN Y DEL PROCESO…” y que en consecuencia solicito que  2.- Que proceda  a transpolar los argumentos primigenios al acto que causa estado y así proceder a resolver la controversia. Es Justicia que solicito y espero en nombre de mí representada a la fecha de su presentación. Fiat Iustitia et rua Caellum.