lunes, septiembre 28, 2015

Derecho Médico: " Oblito Quirurgico" (Jurisprudencia de Colombia)

 
RESPONSABILIDAD MÉDICA
Antecedente Jurisprudencial- preámbulo teórico OBLITO QUIRURGICO/Concepto-eximente de responsabilidad   “El oblito, acorde con el Diccionario de la Real Academia Española es el "Cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica". “Es menester, aunado a lo ya traído, apoyarnos en el artículo 13 del Decreto 3380 de 1981, que reza: “Teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”.  “Les asiste a la demandada y a los cirujanos convocados para efectos de garantía, la eximente de responsabilidad, pues, se itera, no hubo olvido de materiales y sí se persistió en la búsqueda del compresoma faltante hasta el punto en que era prudente evitando someter a L.J. al riesgo de males mayores o de su muerte. Y es en este último punto donde debe ubicarse un juicio de responsabilidad, puesto que es el instante en el que el cirujano toma la determinación crucial de someter a la paciente a mayores riesgos o concluir la operación. De ahí que nos apartemos del principio res ipsa loquitur, las cosas hablan por sí mismas, por cuanto nuestro juicio sigue la secuencia dinámica que contrae la angustiosa circunstancia en que se halla el cirujano, enfrente de su paciente que ya lleva varias horas de intervención quirúrgica y la dificultad humana ante la que se halla de encontrar con el solo uso de sus sentidos el gasoma que se ha ocultado entre los fluidos, tejidos y órganos del ser que ha intervenido.
Sala: Sala Civil Familia
Tipo: Civil Familia
Radicado: 63-001-31-03-002-2007-00040-03
Fecha: 10/07/2012
Tema: RESPONSABILIDAD MÉDICA/ Antecedente Jurisprudencial-preámbulo teórico.OBLITO QUIRURGICO/Concepto-eximente de responsabilidad
Magistrado: Dr. MARCOS ISAIAS RAMIREZ LUNA
Origen: Juzgado Segundo Civil del Circuito de Armenia
Demandante / Accionante: L.J.DE L., E.S.L.C., E.L.J.y A.M.L.J.
Demandado / Accionado / Sindicado: CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO LLAMADOS EN GARANTÍA: COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A.,J.M.E.y E.S.O.
Desición: REVOCA sentencia del JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA del 24 de junio de 2011
SALA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA

   MAGISTRADO PONENTE: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA

 
RADICACIÓN: 63-001-31-03-002-2007-00040-03
 
Armenia, Q., diez (10) de julio de dos mil doce (2012)
 
Proyecto discutido y aprobado según acta No. 251
  
Procede la Sala a estudiar en segunda instancia la sentencia proferida el 24 de de junio de 2011 por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, QUINDÍO, dentro del proceso ordinario de mayor cuantía promovido por L.J.DE L., E.S.L., E.J.L. y A.M.L. J. en contra de la CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S.A.

1. ANTECEDENTES

 
1.1.- El apoderado judicial de L.J.DE L., E.S.L.C., E.L.J. y A.M.L. J. instauró demanda en pos de que el juzgado de conocimiento declare civilmente responsable a la CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S. A. y ordene a ésta indemnizar los perjuicios inmateriales causados a los demandantes como secuela del “OLVIDO DE UNA COMPRESA DENTRO DE LA CAVIDAD TORÁCICA (GASOMA O COMPRESOMA) durante la cirugía que le fue practicada a la señora L.J.DE L. en las instalaciones de la entidad demandada, el día 16 de septiembre de 1999.”
 
1.2.- Como puntales fácticos, el actor informó que el 16 de septiembre de 1999 la señora L.J. DE L., “fue intervenida quirúrgicamente, realizándosele toracofrenolaparotomía, lisis de bridas, cirugía antirreflujo (operación Toupet), piloroplastia y herniorrafia incisional”. El libelo demandatorio da cuenta de que, con posterioridad a esta intervención, se presentaron en la paciente anomalías en su salud que la condujeron a variadas consultas médicas especializadas y a exámenes de diversa índole, para, a la postre, arribar el 15 de febrero de 2005 a la conclusión de que se requería una toracotomia exploratoria, explicándole a la paciente y a su esposo los riesgos de la cirugía, incluyendo la hospitalización en cuidados intensivos, ventilación mecánica y la muerte. En efecto, el 11 de marzo de 2005 tuvo lugar la “toracotomia izquierda posterolateral en 6º espacio intercostal por planos hasta la cavidad torácica, encontrando COMPRESA la cual fue extraída.”[1]
 
Narra la demanda que el postoperatorio ofreció mucha dificultad para controlar el dolor en la zona quirúrgica, y que en la actualidad la demandante L.J. DE L. presenta cuadros de dolor y malestar provenientes de la acumulación de materia en su cavidad torácica.
 
La demanda hace saber que lo relatado ha causado en la paciente y en su núcleo familiar enormes perjuicios inmateriales.
 
1.3.- Mediante proveído calendado a 15 de marzo de 2007 el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, QUINDÍO, admitió la demanda, ordenando correr traslado a los demandados[2].
 
1.4.- Notificada la demandada, en escrito de contestación de demanda[3] manifestó con minuciosa relación de las incidencias médico quirúrgicas que los hechos 1, 2, 5 y 19 son ciertos, el 3 es cierto con la explicación de que “se efectuó por ente el conteo de compresas e instrumental, y al existir diferencia en el conteo de compresas, se verificó por los cirujanos que no estuviera en la cavidad quirúrgica antes de ser cerrada, lo cual consta en la historia clínica. Luego de una profusa búsqueda y de no hallarse el citado material textil, se procedio al cierre de la cavidad, pensándose en la existencia de un error de conteo o de otra naturaleza, pues ya se había revisado la cavidad quirúrgica, y no podía mantenerse indefinidamente la paciente en estado anestésico, exponiéndola a un riesgo mayor. En virtud de lo anterior se efectuó una posterior radiografía de control en la que no se hayó (sic) indicación de la presencia de un cuerpo extraño dentro de la paciente.”[4] Al hecho 4 lo calificó como parcialmente cierto, aclarando que se hicieron varios exámenes para corroborar la ausencia de elementos extraños ante el hallazgo de la diferencia en el conteo de las compresas, sin que se llegara a encontrar indicativo de elemento extraño dentro del cuerpo ni diferentes a los signos de la afección pulmonar que sufría y a los hallazgos quirúrgicos de su enfermedad. A los hechos 6, 7, 8, 9 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 18 respondió que no le constaban; al 16 responde que no le consta y añade: “no se puede endilgar una presunta persistencia del dolor, a partir del hallazgo de la referida ‘compresa’, que incluso permaneció varios años en el organismo de la paciente, sin que diera cuenta de su existencia, máxime en cuanto es un material esteril, que no comporta por si mismo la causación de un cuadro infeccioso”; y respecto del hecho 17 dice que no le consta y que “No existe acreditación sobre la existencia de dolores posteriores al hallazgo de la compresa, y menos que tengan relación causa – efecto con la misma, no se evidencia la existencia de complicación no resuelta o secuela derivada de la existencia de dicha compresa, incluso, nótese que no se consultó por varios años, ni se evidencio molestia ninguna a partir de la existencia de este material textil”.
 
Frente a las pretensiones, la actitud de la demandada fue de oposición total.
 
La accionada formuló excepciones de fondo, las que denominó: “INDEBIDA ESTRUCTURACIÓN DE LA DEMANDA, EN RELACIÓN CON EL TIPO DE RESPONSABILIDAD QUE SE DEMANDA, LO QUE SE TRADUCE EN VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA”; “CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD, y PROPIAS DEL ACTO MÉDICO EN SÍ – DILIGENCIA DE CUIDADO”; “INEXISTENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD – AUSENCIA DE CULPA O TÍTULO DE IMPUTACIÓN”, “AUSENCIA DE ELEMENTO ESTRUCTURANTE DE LA RESPONSABILIDAD – ROMPIMIENTO DEL NEXO CAUSAL POR FUERZA MAYOR – CAUSA EXTRAÑA”, “INDEBIDA ESTIMACIÓN DEL DAÑO”, “PRESCRIPCIÓN” y la “INOMINADA”
 
1.5.- La accionada, al tiempo de contestar la demanda, hizo llamamiento en garantía, pidiendo que se convoque a la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S. A. y a los doctores J.M.E. y E. S. O. Los susodichos llamamientos fueron admitidos por la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Armenia, mediante proveído calendado a 7 de abril de 2008.
 
1.5.1. En el caso de la COMPAÑÍA SURAMERICA DE SEGUROS S. A., la llamante pretende que la jurisdicción se pronuncie sobre la relación contractual de la demandada con la convocada y “el monto que le correspondiere asumir a dicha compañía aseguradora según las condiciones del contrato.” Funda su pedimento en que para las calendas de los hechos tenía vigencia un contrato de seguros suscrito entre la accionada y la aseguradora cuya comparecencia se pidió; adosó la póliza alusiva al contrato de seguros que le sirve de apoyo.
 
La convocada, una vez recibiera notificación contestó la demanda principal y el libelo de llamamiento en garantía y expuso, en síntesis: Que no le constan los supuestos fácticos y se resiste a las pretensiones. En el decurso de la réplica la aseguradora blandió las excepciones rotuladas como: “Prescripción (Extintiva) de la Acción o Acciones, contra la CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S. A.”, “Caso fortuito o fuerza mayor” y “Las que resulten probadas en el proceso”.
 
Al mismo tiempo, la aseguradora dio respuesta al memorial de llamamiento en garantía, en el cual expuso: que los hechos numerados primero a cuarto no le constan, respecto del quinto expresa: que la póliza tomada por la demandada quedaba sujeta a las “condiciones generales de las pólizas de responsabilidad civil extracontractual” y, en seguida, esgrimió las excepciones que denominó: “Inexistencia de la cobertura del riesgo de responsabilidad civil contractual”; “Ausencia de cobertura de la responsabilidad civil por perjuicios extrapatrimoniales (entre éstos los morales y los fisiológicos), y exclusiones específicas (que a continuación se detallan) respecto de los perjuicios materiales amparados por la póliza” y “Las que resulten probadas en el proceso”.
 
1.5.2. En el caso del galeno J.M.E., la demandada pretende que la jurisdicción se pronuncie sobre “el grado de su eventual responsabilidad a efectos de que la entidad demandada pueda repetir o la exoneración de la misma por ausencia de culpabilidad lo cual consideramos ajustado al presente evento.” Funda su pedimento en que en la cirugía referida en la demanda intervino el doctor J. M. E. como cirujano, pidiendo como apoyo probatorio la historia clínica anexa a la contestación de la demanda.
 
El convocado, una vez recibiera notificación contestó la demanda principal y expuso, en resumen: en torno de los hechos de la demanda admitió como ciertos los que aparecen a los números 1, 2, 3, 6, 7, 10, 11, 12, 19; indica que deben ser ciertos los hechos narrados bajo los números 4, 5, 8, 9, 13, 14, 15; requieren prueba o no le constan los hechos 16, 17 y 18; al contestar el hecho 14 aclara que la compresa a la que alude la demanda “no llenaba los requisitos de protocolo para, (sic) tal pues no era de material radioactivo.” Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Esgrimió como excepciones de fondo las siguientes: ”Indebida extructuración (sic) de la demanda”; “Cumplimientos de obligaciones de la entidad prestadora de la salud”; “Inexistencia del elemento subjetivo de la responsabilidad” y la “Excepción innominada”.
 
Ningún pronunciamiento hizo en relación al llamamiento en garantía.
 
1.5.3. En el caso del galeno E.S.O., la llamante pretende que la jurisdicción se pronuncie sobre “el grado de su eventual responsabilidad a efectos de que la entidad demandada pueda repetir o la exoneración de la misma por ausencia de culpabilidad lo cual consideramos ajustado al presente evento.” Funda su pedimento en que en la cirugía referida en la demanda intervino el doctor E. S. O. como cirujano ayudante, pidiendo como apoyo probatorio la historia clínica anexa a la contestación de la demanda.
 
El convocado, una vez recibiera notificación contestó la demanda principal y expuso, en suma: en torno de los hechos de la demanda admitió como ciertos los que aparecen a los números 1, 2, 3, 6, 7, 10, 11, 12, 19; indica que deben ser ciertos los hechos narrados bajo los números 4, 5, 8, 9, 13, 14, 15; requieren prueba o no le constan los hechos 16, 17 y 18; al contestar el hecho 14 aclara que “La toracotomia la compresa a la que alude la demanda “no llenaba los requisitos de protocolo para, (sic) tal pues no era de material radioactivo.” Se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Formuló como excepciones de fondo las siguientes: ”Indebida extructuración (sic) de la demanda”; “Cumplimientos de obligaciones de la entidad prestadora de la salud”; “Inexistencia del elemento subjetivo de la responsabilidad” y la “Excepción innominada”.
 
Ningún pronunciamiento hizo en lo relativo al llamamiento en garantía.
 
1.6.- Superadas las etapas procesales el a quo profirió su fallo, datado a 24 de junio de 2012[5], en el cual el juzgador declaró no probadas las excepciones presentadas por la parte demandada; declaró civil y solidariamente responsables a los médicos E.S.O. y J.M.E. y la CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S. A. por los perjuicios morales y por los perjuicios a la vida de relación causados a L.J. y E.S.L.C.; como secuela de lo anterior ordenó pagos en concreto a favor de los beneficiados. Además condenó a la COMPAÑIA SURAMERICANA DE SEGUROS S. A. “a rembolsar a la Clínica Central del Quindío la suma que de acuerdo con la póliza acercada a este proceso corresponde asumir a esta Compañía Aseguradora.”
 
El fallador, en las consideraciones introductorias, sostiene que “definida la causa petendi, si se encuentra responsabilidad civil ya sea contractual o extracontractual, el Juez puede decidir en el fondo si está plenamente probada la existencia del daño”[6] con lo que descarta discernir si en el evento que se le ha expuesto a su solución se está tratando de una responsabilidad civil extracontractual o de una contractual, pues él se inscribe dentro de la línea de la unidad de causas.
 
Seguidamente se refiere al oblito quirúrgico para decir qué se entiende por tal, y memora las obligaciones del médico que interviene a un paciente.
 
Entrando en materia, el juzgador encara las excepciones de mérito, así: a) respecto de la “Indebida estructuración de la demanda en relación con el tipo de responsabilidad que se demanda” la desestima arropándose con la doctrina de la unidad de causas; según la cual, provocado el daño se debe estudiar la presencia del nexo de causalidad para resolver sobre la responsabilidad; b) en lo que hace a la excepción llamada de “Cumplimiento de las obligaciones de la entidad prestadora del servicio y propias del acto médico en si – Diligencia y cuidado –“, también corre con suerte adversa, pues el a quo estima que ni la EPS ni los médicos observaron una actitud definitiva en el corto o mediano plazo en vistas a sustraer el cuerpo extraño dejado en la humanidad de la paciente, pues ello era de su conocimiento.
 
La sentencia de primer grado estudia en un solo grupo las excepciones denominadas: Inexistencia del elemento subjetivo de la responsabilidad – ausencia de culpa o título de imputación, ausencia del elemento estructurante de la responsabilidad – rompimiento del nexo causal por fuerza mayor o caso fortuito y la de Indebida estimación del daño. Deshecha las anteriores pues no encuentra que se haya destruido el nexo causal, al no estar demostrado que en la generación del suceso hubiere mediado causa extraña, caso fortuito o fuerza mayor, hecho exclusivo de la victima o hecho de un tercero y que se mantuvieron gravitando en el organismo de la paciente las imprevisibles consecuencias del gasoma que había quedado en su cuerpo, llegando a considerar que el daño es cierto.
 
En lo que hace a la prescripción esgrimida por la CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S.A., el operador judicial admonita que en el sub lite el término de esa prescripción es de diez años, porque el daño que se le achaca concierne a una responsabilidad directa y no a la responsabilidad por el hecho de un tercero, en vista de que la Clínica actúa a través de personas naturales.
 
Las excepciones de caso fortuito o fuerza mayor no tienen acogida, al tratarse de una cirugía programada en la cual debieron tomarse todas las previsiones posibles para el buen suceso del acto quirúrgico, y no se ve por parte alguna que el oblito quirúrgico ocurriera por hecho fortuito o fuerza mayor.
 
Posteriormente, para develar el problema jurídico que plantea el fondo del asunto, el fallo expresa que “Está claramente demostrado, para el sub-examen, que a pesar de que al momento de practicarse la intervención quirúrgica, el 16 de septiembre del 2009, y tener conocimiento los médicos intervinientes de que faltaba un gasoma y que, entonces, probablemente por razones, a la sazón, valoradas por ellos en su momento no se realizó una exploración inmediata para sustraer el cuerpo extraño, de ahí en adelante, no se cuenta por parte de los médicos, ni de la Clínica acerca de una iniciativa para concluir en la extracción o no del apósito en la paciente, en el corto, mediano o largo plazo. Entonces la paciente, según se relata en la demanda, y que no fue desvirtuado durante el plenario, en el 2004 acusa distrés (dificultad) RESPIRATORIA Y FUE HOSPITALIZADA EN CUIDADOS INTENSIVOS. Continuó en un periplo por los consultorios médicos lo cual tampoco fue enervado en el proceso.”[7]
 
El juzgado de primer grado arribó a la conclusión, indubitable para él, de que sí se encuentra demostrado el nexo causal entre el hecho y el daño causado a la paciente ya que los médicos tuvieron la certeza de la gasa en la paciente y no se ocuparon de las contingencias de ella en el futuro.
 
Descarta el operador judicial la posición de la COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S. A., y expresa que no tiene acogida la manifestación de que aquella solamente responde de las meras consecuencias derivadas de las labores propias de la Clínica y no a los perjuicios morales y entiende que la aseguradora debe cubrir los costos derivados de la condena a la Clínica Central del Quindío.
 
En lo tocante a la tasación de las condenas ha expresado que cuando se trata de un daño a la corporeidad va ínsito el daño moral. También asevera que hay plena certidumbre sobre el perjuicio causado a L. J. DE L. Seguidamente hace la distinción entre perjuicios morales y daño a la vida de relación, de ahí que apunte que para su valuación han de tenerse en cuenta los principios de reparación integral y equidad.
 
No tiene duda el juzgador de primera instancia de que E.S.L., esposo de la paciente damnificada, también resultó afectado en sus sentimientos.
 
En lo que hace a los daños en la vida de relación fulmina condena a favor de L.J.DE L. y de su esposo.
 
En lo que atañe a los demandantes E.L.J. y A.M.L., predica que éstos se limitaron a aportar la demostración de su parentesco mas no probaron las circunstancias que den cuenta del daño moral sufrido.
 
1.7.- Inconformes con la decisión anterior, los procuradores judiciales de las partes y de los llamados en garantía interpusieron recurso de apelación contra el proveído conclusivo de la primera instancia.
 
1.7.1.- La firma SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S. A. (antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S. A.) sustentó el recurso exponiendo que la póliza acercada al proceso se tomó para amparar la responsabilidad civil extracontractual de la Clínica, en tanto que la contienda versa sobre responsabilidad civil contractual; asimismo, sostiene que la cobertura del aseguramiento no se extiende a los perjuicios extrapatrimoniales y añade que el valor de la prima guarda relación con el riesgo o los riesgos asegurados. Adiciona a sus argumentos que no se puede perder de vista que la paciente L. J. DE L. ha presentado patología múltiple que por sí sola le genera perjuicios morales y al goce de la vida tanto de ella como de los codemandantes, de ahí que no se atribuyan los aludidos perjuicios al episodio de la compresa.
 
1.7.2. Los doctores J.M.E. y E.S.A., a través de su mandataria judicial sustentaron su recurso así: resaltan que han dado cumplimiento al protocolo quirúrgico, explicando que se pidió a la instrumentadora el reconteo de las compresas utilizadas, obteniendo como respuesta la falta de una, ante lo cual procedieron a hacer su búsqueda dentro del cuerpo de la paciente; arguyen que hay inexistencia del oblito quirúrgico, por cuanto sí realizaron la búsqueda de la compresa tanto antes de dar fin a la intervención como posteriormente con uso de rayos x.
 
Los galenos sostienen que ellos no tenían obligaciones contractuales con la demandante, pues la paciente lo era de la institución, es decir la EPS, por lo que no era de su obligación hacer el seguimiento de la compresa dejada en el cuerpo de la intervenida, pero que la institución sí lo hizo en virtud de su obligación contractual. Afirman los recurrentes que no se les puede endilgar culpa, pues ellos no olvidaron la compresa, sino que ésta no fue encontrada a pesar de la búsqueda que realizaron, de lo que proclaman que sí obraron con diligencia y cuidado; aducen, al efecto, que “las compresas se pueden confundir con mucha facilidad en el cuerpo de cualquier paciente, y aun con más facilidad en los tejidos, la sangre u órganos de la paciente obesa, circunstancias presentadas en el cuerpo de L. J., igualmente el dejar a la paciente por un periodo de tiempo más prolongado, bajo anestesia en el acto quirúrgico se constituye en un riesgo muy alto, para la salud de la misma, exponiéndola a perder su vida en la intervención quirúrgica.”[8]. Los impugnantes aseveran que lo ocurrido está dentro de los riesgos inherentes al acto quirúrgico. Consideran los apelantes que el a quo ha errado cuando considera que el olvido construye la culpa, y que en el caso examinado lo que ha ocurrido no fue un olvido sino una contingencia, para lo cual traen el concepto de esta figura; le achacan al juzgador de primer grado el yerro de confundir en su análisis la culpa con el daño.
 
1.7.3. La demandada principal, CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S. A., por conducto de su procuradora judicial, fundamentó el recurso así: “Expresa que se presenta una indebida estimación de un presunto oblito que en realidad no existió”; remitiéndose a las pruebas testimoniales recaudadas, dice que se ha establecido la complejidad de las diversas operaciones realizadas a la paciente, L.J. DE L.; que pese a las medidas tomadas y del cumplimiento del protocolo no se evidenció la presencia de compresa en la cavidad quirúrgica, ni durante los años siguientes a la operación y que la detección de la compresa solo fue posible mediante la toracotomia, dado que los exámenes practicados no revelaron la presencia de material ajeno al organismo; que la composición usada para la compresa no genera afección en el paciente y puede permanecer en el cuerpo sin provocar afectación sin notarse su presencia. Argumenta la apelante que no se ha probado “en forma fehaciente que la demandante presente graves perjuicios en su salud que tengan relación causal directa con la presencia en su organismo de la compresa no olvidada, sino, no encontrada, y por ende el perjuicio causado se limita a la cirugía de extracción de dicho cuerpo extraño.”[9]
 
La censora afirma en su protesta, que la circunstancia que nos trajo a este debate escapó al control de los cirujanos, dado que la “conformación de los órganos internos ocultó o absorbió dicha gasa, que generalmente como en este caso estuvo presente en el organismo sin mayores consecuencias, al ser un material evidentemente estéril.”[10]
 
La censura reprocha al juzgador de primer grado que fundamente la responsabilidad de la demandada y los médicos que practicaron la cirugía en el hecho de que no se hayan tomado medidas a posteriori para la extracción del cuerpo extraño que quedó en la humanidad de L.J.DE L., puesto que de la historia clínica se tiene que “si se tomaron medidas de control tales como radiografías y exámenes para establecer si la compresa estaba allí, lo cual no se evidenció, lo que determino dos caminos posibles, que fuera un error en el conteo inicial, o que en caso de estar allí fuera un cuerpo inocuo.” [11]
 
En otro frente de ataque, la impugnación se extiende a la cuantificación de la condena de perjuicios, señalando que el monto de los perjuicios reconocidos ha rebasado la regla general de la Honorable Corte Suprema de Justicia, “que en principio determina montos mucho mas reducidos incluso para el caso de severos perjuicios, y no como en el que aquí nos ocupa, que afortunadamente no determino ninguna secuela de gravedad para la paciente, por lo que estimamos que se ha sobrevalorado el perjuicio padecido por la paciente, y el valor de su declaración, que no fue respaldada probatoriamente, (…)” [12]
 
Remata su escrito clamando por la revocatoria del fallo recurrido para que se absuelva a la demandada o, en su defecto, sean rebajadas las considerables condenas.
 
1.7.4. El apoderado de los demandantes al sustentar el recurso delimita claramente su postura frente al fallo sometido al escrutinio de esta instancia: en lo que hace a la declaratoria de responsabilidad decretada, pide su confirmación; en lo que toca a la indemnización fijada a favor de L.J. DE L. y de E.S.L.C., implora su modificación y, finalmente solicita la revocatoria la decisión que compromete los intereses y derechos de E.L.J. y A.M.L.J. En breve, con la impugnación persigue que la condena dineraria se ajuste a las cantidades y términos incrustados en el libelo demandatorio.
 
El recurrente afirma que “los demandantes probaron los perjuicios que les está causando el OLVIDO DE UNA COMPRESA DENTRO DE LA CAVIDAD TORÁCICA (GASOMA O COMPRESOMA), durante la cirugía practicada a la Señora L.J.DE L.[13], y alude a favor de su afirmación a los testimonios de ANA CECILIA RINCÓN CEBALLOS y ANA DOLLY CARRILLO CASTRO y aduce que los señores L.J. aportaron el demostrativo de parentesco con L.J. DE L.
 

2.    CONSIDERACIONES

 

2.1.- La Sala es competente para desatar la alzada bajo estudio y verifica que la relación jurídico procesal está legalmente integrada, los demandantes y la demandada, al igual que los llamados en garantía, tienen capacidad para comparecer en juicio, tienen libre disposición de sus derechos y están legitimadas en la causa desde la perspectiva del derecho sustancial tanto por activa como por pasiva. No se vislumbran causales de nulidad insubsanables.

 
2.2.- El debate en esta sede se circunscribe a establecer: a) Determinar si en el presente se da lugar a la culpa que conlleva a la responsabilidad que se endilga a la clínica demandada y de contera a los cirujanos convocados en garantía. De ser afirmativa la respuesta al interrogante que antecede, se entrará a: b) Determinar si en el sub examine se constata la presencia del daño que se achaca a la demandada y que ésta difiere para su respuesta a los cirujanos; c) Determinar si se encuentra el nexo causal entre la conducta desplegada por los cirujanos y la clínica con los daños que arguye haber padecido y cuya indemnización se reclama; d) Si de la consulta del demostrativo que nutre el expediente se deriva incrementar la indemnización decretada en primer grado a favor de L.J. DE L. y de E.L.C.; e) Si de la consulta del demostrativo acopiado en los legajos se deriva fulminar condena indemnizatoria a favor de E.L.J. y de A.M. L.J.; f) Si consultado el contenido de la póliza aducida para llamar en garantía a la aseguradora COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S. A., ésta debe reembolsar el pago al cual fue condenada CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S. A. Esto es, si dada la naturaleza de la responsabilidad que se estudia ésta está cubierta; y si tal cobertura se extiende a los daños morales y a los daños a la vida de relación.
 
2.3.- Antes de abordar la solución jurídica al cuestionamiento plasmado, haremos un sucinto preámbulo teórico sobre la materia:
 
2.3.1.- Para el cometido nos asistimos, primero, de la jurisprudencia vertida en la sentencia de 1 de diciembre de 2011, proferida por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, siendo la Magistrada Ponente la doctora RUTH MARINA DÍAZ RUEDA en el expediente 05001-3103-008-1999-00797-01:

 

“4. Ab initio se precisa que los deberes jurídicos de los médicos se hallan contemplados en la Ley 23 de 1981 y en su Decreto reglamentario 3380 de la misma anualidad, los que integrados a las disposiciones pertinentes del Código Civil, permiten establecer los parámetros orientadores de la “responsabilidad civil contractual o extracontractual”, en desarrollo de su relación con el paciente, que al tenor del artículo 5º del citado Estatuto de Ética Médica, se cumple “por decisión voluntaria y espontánea de ambas partes”; en virtud de “acción unilateral del médico, en caso de emergencia”; a “solicitud de terceras personas”, y al “haber adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una entidad privada o pública”.
5. En ese contexto, en punto de la naturaleza de las “obligaciones o deberes” que los galenos asumen y lo atinente a la carga de la prueba sobre la culpa, aspectos sobre los que básicamente centra sus reproches el casacioncita, para alcanzar una adecuada ilustración, pertinente resulta reseñar el criterio aplicado por esta Corporación en algunos de sus pronunciamientos, a saber:
 
               5.1. Un precedente de frecuente recordación se halla en la sentencia de 05 de marzo de 1940, donde se precisó que la “obligación del médico” es por regla general de “medio”, y en esa medida “(…) el facultativo está obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia y los cuidados de prudencia sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste”, y en el tema de la “culpa” se comentó: “(…) la responsabilidad del médico no es ilimitada ni motivada por cualquier causa sino que exige no sólo la certidumbre de la culpa del médico sino también la gravedad. (…) no la admiten cuando el acto que se le imputa al médico es científicamente discutible y en materia de gravedad de aquélla es preciso que la culpa sea grave, (…)” (G.J. n° 1953, pág. 119).
               
                5.2. En fallo de 12 de septiembre de 1985, se expuso: “(…) con relación a las obligaciones que el médico asume frente a su cliente, hoy no se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el galeno el compromiso si no exactamente de curar al enfermo, sí al menos de suministrarle los cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos adquiridos por la ciencia, (…). Por tanto, el médico tan sólo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar ausencia de curación” (G.J. CLXXX n° 2419, pág. 420).
 
5.3. Posteriormente al estudiar un caso por responsabilidad derivada de un procedimiento de “cirugía plástica”, en las consideraciones generales iteró los deberes antes referidos, enfatizando que “(…) cuando por su negligencia, descuido u omisión causa perjuicios en la salud de aquéllos, incurre en una conducta ilícita, que será calificada por el juez según su magnitud, desde la simple culpa hasta la más grave, para así mismo imponer al demandado la respectiva condena a indemnizar la víctima el daño causado, (…)”. Adicionalmente se dijo que mediante el contrato de prestación de servicios, el facultativo se compromete a tratar al paciente, para lo cual “(…) debe emplear sus conocimientos profesionales en forma ética, con el cuidado y diligencia que se requieran, sin que, como es lógico, pueda garantizar al enfermo su curación ya que ésta no siempre depende de la acción que desarrolla el galeno pues pueden sobrevenir circunstancias negativas imposibles de prever. (…). El demandado podrá exonerarse de responsabilidad demostrando ausencia de culpa, por haber puesto todo el cuidado que el caso requería, caso fortuito, fuerza mayor o culpa del paciente por no haber cumplido las prescripciones respectivas. -- (…). Síguese de lo dicho que para que pueda darse la responsabilidad de que se trata, será necesario establecer primero la existencia de la relación contractual entre el demandante y el demandado, (…). En segundo lugar, habrá de probarse el daño causado a la víctima, luego la conducta descuidada del demandado y por último que ésta fue la causante de tal daño”; acotando con relación a la “cirugía estética”, que “(…) cuando el fin buscado con la intervención es la corrección de un defecto físico, pueden darse situaciones diversas que así mismo tendrán consecuencias distintas respecto de la responsabilidad del cirujano. -- Así las cosas, deberá establecerse cuál fue la obligación del cirujano con el paciente, para deducir si el fracaso de su operación le hace o no responsable. Cuando en el contrato hubiere asegurado un determinado resultado, si no lo obtiene será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima, salvo que se den los casos de exoneración (…)” (sent. cas. civ. de 26 de noviembre de 1986, G.J. CLXXXIV n° 2423, págs. 743-745).
 
                5.4. En sentencia de reemplazo de 12 de julio de 1994, en la que se examinó la responsabilidad de una institución de salud, por razón de las secuelas de un paciente a quien le prestó algunos servicios médicos, se indicó que aquella se origina “(…) cuando en desarrollo del correspondiente contrato se incurre en culpa profesional o institucional del caso (…). Luego, para que esta culpa sea idónea en su responsabilidad es necesario que sea imputable al profesional o institución médica correspondiente y que además sea la causa eficiente de los perjuicios que se ocasionen al paciente, esto es, igualmente indispensable que exista relación de causalidad entre la primera y los últimos” (G.J. CCXXXI n° 2470, pág. 306).
 
                5.5. La decisión de 30 de enero de 2001, plasma importantes precisiones en punto de criterios con antelación aplicados frente a controversias relacionadas con la materia en cuestión y en tal sentido se expresó: “(…) para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o culpa. Pero es precisamente en este sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico (lex artix)”.
 
                5.6. Sobre el “acto médico”, el que también está involucrado en algunos de los aspectos cuestionados por el censor, acerca de sus alcances se pronunció esta Corporación en fallo de 26 de noviembre de 2010 exp. 08667-01, en el que se dijo: “(…) Ahora, ahondando en el examen del acto médico propiamente dicho, ha de decirse, con un fin marcadamente ilustrativo y sin necesidad de aludir al aspecto concerniente con la prevención de las enfermedades, propio, igualmente, del quehacer médico y de tanta relevancia hoy, que se trata de toda aquella actividad mediante la cual el galeno se compromete a emplear su habilidad y sapiencia con miras a curar al enfermo; para tal efecto, debe desarrollar un conjunto de labores encaminadas al diagnóstico, pronóstico y tratamiento de aquel y, de ser el caso, a intervenirlo quirúrgicamente.
                               
“(…) Empero, no puede desconocerse que no son pocas las circunstancias en que ciertos eventos escapan al control del médico y, en este caso, al anestesiólogo, pues a pesar de la prudencia y diligencia con las que actúe en su ejercicio profesional, no puede prevenir o evitar algunas consecuencias dañosas. Así acontece, verbi gratia, en aquellas situaciones en las que obran limitaciones o aleas propias de la ciencia médica, o aquellas que se derivan del estado del paciente o que provengan de sus reacciones orgánicas imprevisibles o de patologías iatrogénicas o las causadas por el riesgo anestésico, entre otras, las cuales podrían calificarse en algunas hipótesis como verdaderos casos fortuitos con la entidad suficiente para exonerarlo del deber resarcitorio.
 
                “Por supuesto que una ciencia tan compleja como la médica tiene limitaciones, pues aún existen por doquier interrogantes sin resolver, a la vez que desconoce todavía la explicación de múltiples fenómenos fisiológicos, químicos o farmacológicos, amén que en muchas circunstancias parte de premisas hipotéticas que no han podido ser comprobadas con el rigor científico requerido, a la vez que tratamientos aceptados e instituidos habitualmente, están condicionados, en no pocos casos, por factores imprevisibles o inevitables. Dicha realidad se ve traducida en situaciones que escapan a la previsión y prudencia más rigorosas, motivo por el cual si el daño tiene génesis en ellas será menester calificar esas contingencias como eximentes de responsabilidad.
               
“El estado del paciente y sus reacciones orgánicas también pueden generar situaciones francamente imprevisibles que debe evaluar el juzgador al momento de determinar la responsabilidad médica; así, un marcado deterioro del estado de la salud puede incrementar el riesgo anestésico y quirúrgico, o el suministro de ciertos fármacos puede ocasionar en el enfermo reacciones inesperadas –alérgicas, tóxicas, idiosincrásicas, etc.-, que en la actualidad no es posible evitar con los recursos que la ciencia y la técnica médica ofrecen, como tampoco paliar algunos de sus efectos.
 
                “Incluso, no puede soslayarse que el quehacer médico, pese a estar ajustado a los métodos científicos, ocasione un daño en el cuerpo o en la salud del enfermo, el cual no podría atribuirse al profesional de la medicina, en la medida en que no hubiere concurrido culposamente en su producción o agravamiento. De ahí que la doctrina suela concluir que la llamada ‘iatrogenia inculpable’, noción que también involucra los métodos terapéuticos y los diagnósticos ceñidos a la ciencia médica, no comprometa su responsabilidad.
 
                “Otro tanto ha de decirse respecto del riesgo anestésico, entendido como la probabilidad de pérdida o daño derivada del obrar del anestesiólogo y que comprende los accidentes, complicaciones o secuelas asociadas con el del acto anestésico que sean imprevisibles e inevitables. Y en el ámbito quirúrgico, el riesgo corresponde a un concepto clínico -pronóstico-, fundado en la apreciación de la morbilidad, resistencia individual y operación, evaluación a la que es sometido el paciente antes de la intervención, a efecto de establecer su predisposición a sufrir afecciones en la intervención quirúrgica o en el posoperatorio, para evitar o minimizar tales consecuencias.
 
                “En fin, el riesgo puede estimarse ‘como la posibilidad de ocurrencia de determinados accidentes médico-quirúrgicos que, por su etiología, frecuencia y características, resultan imprevisibles e inevitables’. Desde esa perspectiva, en línea de principio, tanto el riesgo quirúrgico como el anestésico no son reprochables al galeno, por su imprevisibilidad e inevitabilidad y, por ende, no suelen generar obligación reparatoria a cargo de éste”.
 
                6. Lo anterior permite resaltar que para el juzgamiento de los profesionales de la ciencia médica en el ámbito de la “responsabilidad civil”, por regla general, ha de tomarse en cuenta la “responsabilidad subjetiva” basada en la culpa o negligencia, constituyendo la “lex artis” parámetro preponderante para su determinación, en armonía con los “deberes médicos”, criterio éste observado en la mayoría de países, aunque con la aceptación de teorías que en cada caso en concreto conducen a la flexibilización de la carga probatoria, verbi gratia, en España con apoyo en el artículo 28 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, con relación al cual sostuvo el Tribunal Supremo, en fallo STS 5-2-2001: “Ciertamente son cada vez más las sentencias de esta Sala que en casos de reclamaciones fundadas en una deficiente atención médica u hospitalaria aplican el citado artículo 28 (…) //No obstante, tales sentencias suelen versar sobre casos de infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario (…) o a consecuencia de transfusiones de sangre (…), de fallos de determinados dispositivos de implante o en el instrumental quirúrgico de una intervención (…) o, en fin, de daños desproporcionados en relación con el escaso riesgo atribuible en principio a una determinada intervención. (…) // De otro lado, también tiene declarado esta Sala que ‘los arts. 1902 y 1903 DENTRO DE PARÁMETROS. Son partes de un sistema de responsabilidad civil asentado sobre la culpa (…) Y como doctrina reiterada (…) que ‘para que pueda surgir responsabilidad del personal sanitario o del centro de que aquél depende, como consecuencia del tratamiento aplicable a un enfermo se requiere ineludiblemente que haya intervenido culpa o negligencia (…) ya que en la valoración de la conducta profesional de médicos y sanitarios en general queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva (…)”[14] (Todos los resaltados son de la Sala).      
 
2.3.2.- También es oportuno memorar la jurisprudencia plasmada en la sentencia emanada de la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, con ponencia del doctor EDGARDO VILLAMIL PORTILLA, de 15 de enero de 2008, dentro del expediente 11001-3103-037-2000-67300-01:
 
2.           En ese contexto, los especiales perfiles que presenta el ejercicio de la actividad médica y la marcada trascendencia social de esa práctica, justifican un especial tipo de responsabilidad profesional, pero sin extremismos y radicalismos que puedan tomarse “ni interpretarse en un sentido riguroso y estricto, pues de ser así, quedaría cohibido el facultativo en el ejercicio profesional por el temor a las responsabilidades excesivas que se hicieran pesar sobre él, con grave perjuicio no sólo para el mismo médico sino para el paciente. ‘Cierta tolerancia se impone, pues dice Sabatier, sin la cual el arte médico se haría, por decirlo así, imposible, sin que esto implique que esa tolerancia debe ser exagerada, pues el médico no debe perder de vista la gravedad moral de sus actos y de sus abstenciones cuando la vida y la salud de sus clientes dependen de él’” [15].
 
Sin embargo, no hay para la conducta de los médicos una inmunidad al régimen general de las obligaciones, pues como ha reconocido la jurisprudencia, “el médico se compromete con su paciente a tratarlo o intervenirlo quirúrgicamente, a cambio de una remuneración económica, en la mayoría de los casos, pues puede darse la gratuidad, con el fin de liberarlo, en lo posible, de sus dolencias; para este efecto aquel debe emplear sus conocimientos profesionales en forma ética, con el cuidado y diligencia que se requieran, sin que, como es lógico, pueda garantizar al enfermo su curación ya que esta no siempre depende de la acción que desarrolla el galeno, pues pueden sobrevenir circunstancias negativas imposibles de prever” (Sent. Cas. Civ. de 26 de noviembre de 1986).
 
Entonces, la declaración de responsabilidad en la actividad médica supone la prueba de “los elementos que la estructuran, como son la culpa contractual, el daño y la relación de causalidad” (Sent. Cas. Civ. de 12 de julio de 1994, Exp. No. 3656).
 
2.3.3.- Como la demanda ha venido proclamando que las causas de los daños que sufre la damnificada L.J. DE L. proceden de un oblito quirúrgico, necesario es dar con el concepto de éste. El oblito, acorde con el Diccionario de la Real Academia Española es el "Cuerpo extraño olvidado en el interior de un paciente durante una intervención quirúrgica".
 
2.3.4.- En la literatura médica se registra el oblito, que es el caso que nos trae a estos folios, como un acontecer que está contemplado dentro de la práctica médico quirúrgica y se hace en términos que pasamos a mirar: El oblito es un riesgo cierto que no es siempre el sinónimo de daño objetivo, criterio que ha de tenerse en cuenta desde el principio para cualquier juicio. Según la naturaleza del observador, el oblito puede y es considerado de manera diferente. Para el paciente que lo sufre, como una complicación o nueva enfermedad. Para el cirujano como una complicación desagradable, producto del riesgo que se asume al operar buscando el beneficio. Para otros, tal vez como un accidente, al que siempre se está expuesto al operar. Para los más absolutistas y muchos legistas como un error que nunca debería suceder. Para los abogados y magistrados como un error inexcusable, por el cual se puede o debe demandar pues “los hechos hablan por si solos”. En la literatura y lenguaje quirúrgico y médico legal se hace referencia al oblito de distintas formas, con términos como: un accidente, o como un error o como una contingencia. A su vez, desde lo médico legal, el espectro va desde el error por falibilidad propia del arte de curar hasta la culpa (impericia, negligencia o imprudencia).”[16]
 
De otro lado hallamos:
 
“Se acepta y todo indica ser cierto que se está más expuesto al oblito en aquellas cirugías de grandes cavidades (abdomen, tórax, por ejemplo); en las más sangrantes, especialmente cuando son cirugías de urgencia o emergencia con riesgo inminente de muerte; en las más complejas y largas; en aquellas en las que cambia el personal del equipo quirúrgico y de la sala de operaciones en el transcurso de la misma.”[17]
 
En otro apartado refiere:
 
“Se destaca que existen dos posiciones para los juristas. Por un lado la concepción de que “el oblito denotaría por sí solo un comportamiento negligente”, “res ipsa loquitur” “los hechos hablan por si solos”, según la cual el oblito en sí crea una inferencia de culpa. 5 Por el otro, los que consideran que no “toda vez que existe un oblito, hay necesariamente culpa” y se cita un “fallo del Tribunal de Catania, del 7 de abril de 1952, que enunció la máxima: “no hay culpa por el solo hecho de que un cuerpo extraño quede en el interior del organismo. Lo que de esta manera se quiere expresar es que no estamos ante un principio rígido y de aplicación mecánica, sino que la decisión debe tomarse caso por caso y según las circunstancias que rodean a cada uno.” “En todos los casos pueden intervenir circunstancias que escapan al control del cirujano y vuelven inevitable el extravío”. (9)”[18]
 
Dentro de las precauciones que se recomiendan para ser observadas por el cirujano, atinentes a un oblito, vemos, entre otras:
 
“6) Debe esperar a que la instrumentista le comunique el resultado y número de conteos realizados antes de proceder a cerrar el campo operatorio.
 
7) Debe tener en cuenta lo que le informa la instrumentista y si es necesario proceder a la búsqueda del material faltante aunque “le parezca estar seguro” de que no haya nada dentro del paciente.
 
8) Siempre debe dejar constancia en la descripción operatoria de la historia clínica del resultado del conteo final.
 
9) Si no un conteo correcto, debe explicitarlo señalando además todas las maniobras realizadas para la búsqueda del material faltante y los resultados.
 
10) Cuando busque material faltante debe hacerlo sin exponer al paciente a nuevos riesgos y teniendo en cuenta su situación clínica en ese momento, de acuerdo a la valoración del anestesiólogo.”[19] (Se resalta).
 
Acentuando en el último punto el estudio recomienda en torno de la conducta que debe asumir el cirujano cuando el conteo es erróneo: “Se debe insistir en la búsqueda meticulosa del material faltante en el campo operatorio tantas veces como fuere necesario hasta encontrarlo o hasta que el sentido común y la prudencia lo aconsejen. Para decidir abandonar la búsqueda el cirujano debe: considerar la situación clínica junto al anestesiólogo; debe hacer la valoración del propio campo quirúrgico y de las zonas vecinas; debe evaluar los riesgos de producir nuevos daños en la exploración y tener en cuenta el tiempo insumido en las revisaciones y búsqueda.”
 
2.3.5.- Es menester, aunado a lo ya traído, apoyarnos en el artículo 13 del Decreto 3380 de 1981, que reza: “Teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”.
 
2.4.- En relación al preciso tópico que nos incumbe, se halla incuestionable que L.J. DE L. el día 16 de septiembre de 1999 fue sometida a intervención quirúrgica luego de ingresar por urgencias en la CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S. A., en la que participaron los doctores J.M.E. y E.S.O., como dependientes de aquella. No queda duda que tiempos después de la cirugía la paciente presentó cuadros que la obligaron a acudir persistentemente a atención médica, a recluirse en hospitalización y a agotar variados exámenes corporales, sin que se detectara la causa de sus padecimientos hasta el día 11 de marzo de 2005 cuando fue nuevamente intervenida, esta vez por el doctor MAURICIO GONZÁLEZ URREA, quien descubrió en el área postero inferior izquierda del torax un gasoma, residuo de una operación anterior. Tampoco ofrece duda que el cuerpo extraño hallado en la última operación quedó de la intervención practicada el 16 de septiembre de 1999.
 
2.5.- En adelante, descontadas las certidumbres que quedaron apuntadas, se debe analizar de entrada la responsabilidad o culpa que cabe endilgar tanto a la demandada CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S. A. como a los médicos adscritos a aquella, J.M.E. y E.S.O.
 
2.6. Delanteramente se ha de advertir que se descarta en este juicio la ocurrencia del conocido oblito, esto es, olvido de un elemento en la cavidad quirúrgica, pues el reporte que se hace visible a folios 370 del cuaderno 2 y 53 del cuaderno 8, señala que el conteo final de los gasomas faltó uno, se utilizaron 32 y solamente se recuperaron 31, y de modo expreso se señala que el conteo dio un resultado incompleto. A más de que se dejó asentada la apuntación numérica, se dio información tanto a la enfermera jefe como al doctor Vega. Este olvido se ha descartado, por cuanto lo han puesto en evidencia quienes intervinieron en la cirugía, dejando en claro que dieron cumplimiento al protocolo, en tanto fueron leales a la información que se debía dejar en memoria escrita sobre las ocurrencias de la intervención.
 
Se ha de resaltar que no fue por olvido que el compresoma quedó en la cavidad formada para la operación de L.J. DE L., también que medió la búsqueda del material extraviado, como lo anota la enfermera LUZ NANCY[20]: “Dotres M. y Dr S. Buscaron compresa en cavidad y No la encontraron ----- Se comunica suceso a la jefe Sonia y Dr. Vega”.
 
Al respecto, en el cuaderno de pruebas recaudadas a iniciativa de la clínica demandada y de los médicos llamados en garantía, podemos leer el testimonio brindado por el doctor LUIS AUGUSTO VEGA BARRERA, quien ofició como anestesiólogo en la cirugía del 16 de septiembre de 1999 de L.J. DE L. Relata que la paciente acudió por urgencia en estado delicado, con un severo dolor abdominal. Informa que la instrumentadora y la circulante de la sala cumplieron con la función de informarles a los médicos participantes de la intervención que se había perdido una compresa. Sobre los pormenores que atañen a esta circunstancia, trasuntamos las preguntas y las respuestas que se dieron en el curso del testimonio que observamos:
 
 
“PREGUNTADO: Puede usted indicarnos que hicieron los médicos participantes de la intervención ante esta novedad que les fue notificada. CONTESTO: Los médicos cirujanos, que son los únicos que están preparados durante la intervención para entrar en el área quirúrgica revisaron muy bien las areas intervenidas, me permito aclarar que esta paciente fue intervenida en el torax y en el abdomen, un area anatómicamente muy difícil de explorar. PREGUNTADO: Aclare al despacho si la compresa fue hallada o no hallada y cual fue la conducta en este evento. CONTESTO: La compresa fue buscada y no fue encontrada por los medicos cirujanos. El seguimiento posterior corresponde a ellos. PREGUNTADO: Digale si lo recuerda el tiempo aproximado para la practica de esta cirugia. CONTESTO: Esta fue una cirugia muy complicada y ante el evento que se presento la cirugía se prolongo por un lapso de 3 a 3:30 horas. PREGUNTADO: Diga al despacho que peligro o inconvenientes se pueden derivar de mantener un estado anestesico muy prolongado. CONTESTO: por las consideraciones mencionadas el tipo de cirugía de emergencias, edad de la paciente, los riesgos anestesicos son directamente proporcional al tiempo de exposición de ellos, pues la paciente se haya en condiciones de indefensión y sometida a condiciones extremas de estrés quirurgico. (pag 4).
 
2.7. Con lo anterior se ve ostensible que no hubo olvido del oblitoma, pues se supo a ciencia cierta que éste fue utilizado y no recuperado antes del cierre de la abertura quirúrgica. No se vislumbra negligencia o descuido en la actividad médica, así como tampoco el faltante pasó por alto para la instrumentadora que acompañó la cirugía.
 
2.8. Dicho lo anterior, la Sala cuestiona hasta qué punto el comportamiento de los cirujanos es o no culpable cuando teniendo conocimiento de que uno de los materiales utilizados en la operación quedaba en el cuerpo de la paciente decidieron cerrar la cavidad sometida a intervención quirúrgica. En esa dirección ha de tenerse presente, como ya atrás quedó consignado, que ésta es una delicada decisión que corresponde al cirujano en la cual debe insistir en la búsqueda meticulosa del material faltante en el campo operatorio hasta encontrarlo o hasta que el sentido común y la prudencia lo aconsejen y, si de abandonar la pesquiza se tratare, el cirujano debe considerar la situación clínica de la paciente, hacer la valoración del propio campo quirúrgico y de las zonas vecinas y evaluar los riesgos de producir nuevos daños en la exploración y tener en cuenta el tiempo insumido en las revisaciones y búsqueda. En vistas a develar el cuestionamiento recogemos el testimonio del doctor BERNARDO GUTIERREZ MONTOYA[21]
 
"PREGUNTADO: Dígale al despacho cual es la apariencia final de estas compresas o gasas cuando son utilizadas en una cirugía. CONTESTO: Son elementos utilizados para realizar absorción de los diferentes fluidos, secreciones que se puedan originar durante un acto quirúrgico como puede ser, sangre, pus, liquido serohematico, materia fecal, por lo tanto, dichas compresas o gasas se van impregnando y empapando de cualquiera de estas sustancias, las cuales con la manipulación que se viene realizando en el acto quirúrgico , van reduciendo su volumen y pueden desplazarse o irse reacomodando en el espacio o espacios de las cavidades anatomicas en las cuales se hayan ubicado, de allí, se pueden obtener destilando cualquiera de estas sustancias con mayor peso y mas comprimidas para etregarselas a la instumentadora y ésta darle el deposito final. Es bueno aclarar, que en estos casos se pueden interponer entre la compresa o gasa órganos o vísceras, las cuales por su peso comprimen mayormente el volumen de este material, lo cual en cualquier momento puede ocasionar dificultad para la visual de esta, ya se por el ojo de los cirujanos o pro cualquier otro medio de inmagenologia, sea rayos X, TAC, etc. Lo cual en cierta forma le hace perder la sensibilidad a la cinta o hilo testigo mencionada anteriormente. Dificultando la identificación de una manera clara. PREGUNTADO: Dígale al despacho si incide en alguna forma la contestura de la persona en el manejo quirúrgico de estas gasas o compresas. CONTESTO: El volumen corporal, la profundidad de las cavidades, la cantidad de tejido graso existente son factores que hacen generar mayor grado de dificultad para la realización del acto quirúrgico, de igual forma, tiene su incidencia directamente proporcional sobre el uso de los elementos mencionados en la pregunta. PREGUNTADO: Para el caso concreto, tuvieron incidencia los factores que usted ha mencionado. CONTESTO: Haciendo revisión de la documentación de la historia clínica de la paciente, en forma personal se pude definir que era un caso con una paciente con condiciones morfologicas que originaban grande dificultad para cualquier acto quirurgico. (…)[22]. (Hemos Subrayado)
 
 
Más adelante, el testigo es interrogado por el apoderado de la llamada en garantía, de cuyo texto de pregunta y respuesta trasuntamos:
 
“PREGUNTADO: Con fundamento en sus conocimientos y experiencia en profesional de la medicina, indique al despacho si existe el riesgo que de alguna compresa se refunda en el organismo de un paciente al punto que no pueda ser detectada mediante una radiografia o cualquier otro medio de imagennologia. CONTESTO: Este es uno más de los tantos riesgos a que puede estar sometido cualquier paciente que vaya a recibir una intervención quirúrgica donde sea indispensable el uso de esto insumos quirúrgicos o de cualquier otro tipo o material instrumentivo, es por esto que vuelvo a insistir que se tenga en cuenta todos los puntos mencionados, para evitar el extravio de cualquiera de ellos mencionados en el proceso o protocolo de manejo de compresas de igual forma no se puede olvidar bajo ningun punto de vista la parte constitucional del paciente su estado clínico, y el tipo de intervención o intervenciones que este sometido el paciente es por esto, que los grupos especializados o colegios de especialistas y las sociedades científicas correspondiente a cada una de las areas de medicina a definido el grado de complejidad de los diversos procedimientos quirúrgicos, cosa que no se puede olvidar ni obviar ante la responsabilidad integral de un grupo de cirujano o grupo interdisciplinario en quirófano, es factible como lo mencionaba la pregunta que se llegue a refundir un elemento de esto como una compresa, vuelvo a mencionarlo, hay que recordarlo que ingresa en una cavidad, en un angulo de esta, en un orificio de esta, que esta siendo sometido a manipulación, que esta absorviendo secreciones que la van haciendo mas densa y le van haciendo perder volumen que en ocasiones se puede recubrir de coagulos, que en ocasiones se le pude interponer órganos o vísceras, lo que puede en cualquier momento hacer bastante dificultoso el reconocerla al estar palpando las distintas cavidades en su búsqueda, más aún, cuando es bueno recordar, que no lo esta haciendo directamente con los dedos pues el cirujano o su ayudante tiene calzado uno o dos pares de guantes , lo cual, altera en cierta forma considerable la identificación al tacto que le permita una definición certera y rapida de lo que esta palpando. En cuanto a la parte de imagenologia teneindo en cuenta que las compresas traen su cinta o hilo testigo se ha observado que por todo lo mencionado anteriormente como lo es, la consolidación de la compresa el grado de humedad la formación de coagulos, la interposición de organos, la interposición de viscera, la pared abdominal, la pared toraxica, son todos factores que influyen para llegar a obtener definición de imagen de este tipo de compresas a pesar de estar con sus cintas o hilos testigo, quiero dejar constancia que he hecho el ejercicio de evaluar directamente compresas con rayos X, antes de ser usadas y posterior al empapar esta en un liquido como el agua y dejarla aprisionda solamente por la fuerza de las manos, y así tomarle la placa de Rayos X, observándose que se pierde definicion de la cinta o hilo testigo, que no podrá pasar cuando se tiene aquellas todos los factores mencionados anteriormente y se va a ser un aplaca de rayos X, a un paciente al cual, se le este sospechando la presencia de un cuerpo como estos.[23] (Hemos subrayado).
 
2.9. De todo lo que antecede, la Sala infiere que el material que quedó en el cuerpo de la paciente no fue olvidado, bien al contrario, estuvo presente en la preocupación de los cirujanos quienes antes de dar por concluida la intervención y cerrar la cavidad quirúrgica formada en la humanidad de L.J. DE L., intentaron su recuperación, en trabajo que hubo de suspenderse para no poner en riesgo la vida de la mencionada, habida cuenta de la prolongación de la cirugía, que ya superaba las tres horas. Así mismo, para eximir de responsabilidad tanto a los cirujanos como a la Clínica, se ha de observar la validez de los comentarios científicos que aquí se aducen y la explicación científica que han hecho los dos médicos que acudieron a brindar su testimonio, alrededor de la ocurrencia de un oblito en la cirugía, asumiéndolo como un riesgo propio de la práctica médica y máxime cuando la contextura del intervenido ofrece un campo propicio para que se presente el extravío de insumos utilizados en la cirugía como el que aquí tuvo lugar.
 
Les asiste a la demandada y a los cirujanos convocados para efectos de garantía, la eximente de responsabilidad, pues, se itera, no hubo olvido de materiales y sí se persistió en la búsqueda del compresoma faltante hasta el punto en que era prudente evitando someter a L. J. al riesgo de males mayores o de su muerte. Y es en este último punto donde debe ubicarse un juicio de responsabilidad, puesto que es el instante en el que el cirujano toma la determinación crucial de someter a la paciente a mayores riesgos o concluir la operación. De ahí que nos apartemos del principio res ipsa loquitur, las cosas hablan por sí mismas, por cuanto nuestro juicio sigue la secuencia dinámica que contrae la angustiosa circunstancia en que se halla el cirujano, enfrente de su paciente que ya lleva varias horas de intervención quirúrgica y la dificultad humana ante la que se halla de encontrar con el solo uso de sus sentidos el gasoma que se ha ocultado entre los fluidos, tejidos y órganos del ser que ha intervenido.
 
La posterior búsqueda con rayos x también fue infructuosa, con lo que se destaca la imposibilidad de detección de la compresa en el cuerpo de L.J. DE L. y, por ello mismo, las dificultades que se tornaron insuperables para quienes intervinieron en la cirugía que vino a dar con este litigio.
 
2.10. Marginalmente a lo discurrido, se agregará que, si en gracia de discusión se hubiere determinado responsabilidad en los cirujanos y en la clínica, en cuanto al oblito denunciado en la demanda, tampoco se habría encontrado el nexo causal entre esa ocurrencia y los padecimientos que con años de diferencia vino a soportar la señora L.J. DE L., obsérvese para el caso el testimonio rendido por el doctor MAURICIO GONZÁLEZ URREA, quien intervino a la demandante cuando se le extrajo el gasoma. En el testimonio de este profesional no se constata que haya una afirmación categórica que vincule las dolencias sufridas por L.J. con la presencia del compresoma, expresando que esto depende de variadas circunstancias.
3. DECISIÓN
 
Conforme a todo lo plasmado, la Sala considera que hay ausencia de responsabilidad en el evento que se ha puesto a su consideración, por lo que no es del caso pasar a develar los restantes problemas jurídicos planteados. En esa medida revocará la providencia objeto de la protesta.
4. COSTAS
 
De conformidad con el numeral 4 del artículo 392 del C.P.C., hay lugar a condenar en costas a la parte demandante y a favor de la parte demandada en ambas instancias. Se fijarán las agencias en derecho de primera instancia en $3’200.000.00 y las de segunda en $2’000.000.00.
 
Por lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
 
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, QUINDÍO, el 24 de junio de 2011, en el litigio propuesto por L.J. DE L., E.S. L., E. J.L. y A.M.J.L. en contra de CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S. A. y en su lugar se dispone:
 
SEGUNDO: DECLARAR imprósperas las pretensiones de la demanda de responsabilidad civil promovida por L.J. DE L., E.S.L., E. J.L. y A.M.J.L. en contra de CLÍNICA CENTRAL DEL QUINDÍO S. A.
 
TERCERO: CONDENAR en costas de primera y segunda instancia a cargo del demandante, téngase como agencias en derecho de primer grado la suma de tres millones dos cientos mil pesos ($3’200.000.00) y las de la alzada en la suma de dos millones de pesos ($2’000.000.00). Las costas de segundo grado se liquidarán por la Secretaría de la Sala.
 
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
 
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
 
LOS MAGISTRADOS,
 

MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA

 
LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS
 
CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ