Debemos acudir en primer lugar a la Filosofía del Derecho cuando nos proponemos analizar tan delicado tema ya que ciertamente el Hombre desde el punto de vista de la Filosofía Cristiana tiene el papel de Co-Ordenador y Co-creador con el ser supremo (Dios) partiendo de ésta verdad encontramos como el Derecho Médico no puede apartarse del basamento Moral que debe ser el respeto de la Vida aún de los que potencialmente tienen el concepto de vida intrínsecamente perfeccionado aún cuando no hayan nacido, es decir, EL NASCITURUS que es aquella persona Humana que esta por nacer (Concebido no nacido) , pero también hay que considerar otra categoría establecida por la figura Jurídica de EL CONCEPTURUS , es decir, del No Concebido veamos pues el contenido del artículo el artículo 1.443 del Código Civil donde se lee expresamente lo siguiente : “Los hijos por nacer de una "persona" viva determinada pueden recibir donaciones, ”aunque todavía no se hayan concebido”. Para la aceptación, los hijos”no concebidos” serán representados por el padre o por la madre indicados por el donante…. omissis…". Así también, el artículo 840 del mismo código señala en forma expresa lo siguiente: “…pueden recibir por testamento los descendientes inmediatos, es decir, los hijos de una persona determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque” no estén concebidos todavía...", es decir, que en nuestra legislación se establece la protección Jurídica al que está por nacer (Nasciturus) y aún al No concebido (Concepturus), ahora bien sea EL NASCITURUS ó sea EL CONCEPTURUS la condición para que puedan ejercer sus Derechos es QUE NAZCAN VIVOS a partir de allí es que podrán ser considerados titulares de sus Derechos, así vivan 1 Minuto o menos podrán asumir sus Derechos y de allí en adelante la Sucesión de Ley correspondiente para que sus Bienes, Derechos e Intereses puedan ser trasladados vía mortis Causa a sus Ascendientes, para ello se debe acudir a las Docimasias Médico-legales para determinar SÍ EFECTIVAMENTE dicha persona Nació Viva , una de las pruebas más sencillas es la determinación de la actividad pulmonar( Es el aspecto radiológico de los pulmones a través de tórax cerrado.Si hubo respiración, los campos pulmonares son oscuros.Si no hubo respiración, los campos pulmonares aparecen blanquecinos ) la cuál de ser positiva prueba EL NACIMIENTO CON VIDA,probado lo mismo se podrá hablar de una Sucesión Hereditaria y de la Cesión de Derechos Mortis Causa.Es importante que resaltemos el carácter Constitucional que tiene la garantía de protección a la Maternidad desde el momento mismo de la concepción ya que el artículo 76 así lo señala expresamente : "...El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción (Nasciturus), durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos...." , éste tema siempre ha tenido gran significación para la Humanidad, así en la antigüedad el Derecho Romano creó un Sistema de Protección sorprendentemente avanzado para la época donde destacaban las figuras Jurídicas de: 1- Suspensión de ejecución de la Mujer encinta.2-"Curador Ventris", 3-Derecho del hijo póstumo a ser instituido en testamento. 4- La Doctrina (Paulo) y 5-Teoria de la Vitalidad (Justiniano). Igualmente en la actualidad encontramos que EL DERECHO COMÚN EUROPEO sostiene el Principio de que "...EL CONCEBIDO SE TENDRA POR YA NACIDO CUANDO SE TRATE DE SU BIEN..." debemos resaltar que el Derecho Venezolano asume una posición distinta ya que en vez de referirse al Concebido se refiere al Conceptus (feto) ésto claro está ocurre en el articulo 17 del Código Civil que es una norma de caracter pre-Constitucional por lo que cabe aquí hacer una aclaratoria de Derecho Constitucional Venezolano ya que el articulo 76 de la Constitución Nacional establece la Protección a la maternidad desde LA CONCEPCIÓN resultando por tanto más avanzada que lo establecido por el articulo 17 del Código Civil ,ya que le protege desde la concepción, el sistema Español y el Italiano y consagran UN PRINCIPIO GENERAL DE PROTECCIÓN AL FETO al igual que el Venezolano del Código Civil ,asumiendo la llamada TEORIA ECLECTICA ,el código civil en Artículo 17 establece expresamente lo siguiente:"... El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo..."( Infans Conceptus pro iaminatum habetur quoties de eius commodis agitum ) , ahora bien es importante destacar que estamos hablando de la persona Humana que es la única capaz de ser SUJETO DE DERECHO cualquier otro tipo de ser vivo (Animales) será considerado OBJETO DE DERECHO , es aquí donde se hace necesario acudir al contenido del artículo 16 del código civil Venezolano donde se define por el Origen quienes son LAS PERSONAS NATURALES Artículo 16"...Todos los individuos de la especie humana son personas naturales..", diríamos entonces que las condiciones para que EL NASCITURUS y EL CONCEPTURUS asuman sus Derechos son: a- QUE SEA DE LA ESPECIE HUMANA. y b-QUE NAZCA VIVO. La Doctrina a nivel Universal cuando ha desarrollado el asunto ha creado las siguientes Teorías: 1-Teoría sobre El Inicio :las cuales asumen la postura del inicio de una Vida independiente es la condición para ser considerado persona Humana. 2-Teoría de la Concepción, la cual no se ha consagrado en el Derecho Positivo debido a la dificultad de prueba del momento de la concepción. 3- Teorías del Nacimiento: Para asumir sus Derechos el Nasciturus y el concepturus deben nacer vivos .3.1-Teoría de la Vitalidad (Justiniano)VITALIDAD.Es la cualidad del feto cuando este tiene vida.3.2-Teoría de la Viabilidad:VIABILIDAD.Es la cualidad de poder vivir independientemente, debido a su grado de desarrollo o madurez. Todo feto con vitalidad no presupone que es viable; ni un feto con viabilidad supone que haya tenido vitalidad.Teoría establecida como una presunción Iuris Tantum (Salvo Prueba en Contrario) en el Código Napoleónico y como Presunción Iure et de Iure en el Código Español. y 3.3- Teoría de la figura Humana que obviamente exige la forma Humana para reconocer los Derechos del que está por nacer y LA TEORIA ECLECTICA que es la aceptada por el legislador Venezolano tal y como lo señalamos en el artículo 17 del Código Civil Venezolano. Ahora bien la Prueba de que el Nasciturus nació vivo corresponde a la Ciencia Médica más específicamente a la Medicina Legal a través de las DOCIMASIAS las cuales pueden ser: 1- Pulmonares que pueden ser: Hidrostatica,óptica e Histológica entre otras Técnicas y 2- Digestiva. Estas actuaciones MEDICO LEGALES buscan resolver el problema legal de LA PRUEBA DE QUE NACIÓ VIVO la cuál es una CARGA de quién pretenda un Derecho que se derive del HECHO LEGAL & NATURAL de que se produjo EL NACIMIENTO respecto de lo cual no hay presunción legal alguna, veamos el artículo 466 del Código civil que establece expresamente lo siguiente:"...Cuando no estuviere vivo el niño en el momento de hacerse la declaración de su nacimiento, la autoridad civil lo expresará así, sin tener en cuenta la declaración de los comparecientes de haber nacido vivo o muerto..." obviamente se establece la CARGA DE LA PRUEBA DE QUE NACIO VIVO a quién fundamente una Pretensión en el hecho natural & Jurídico de EL NACIMIENTO quién puede acudir por ejemplo a las "...DOCIMASIAS RESPIRATORIAS:"...Son las dirigidas a comprobar el complejo de fenómenos torácico-pulmonar que permite la utilización del oxigeno atmosférico a través de los pulmones. A los fines de la hematosis son las que resuelven la mayoría de los casos judiciales que se presentan en la práctica, se pueden dividir en dos categorías: Las Docimasias directas sobre el pulmón, y las extra-pulmonares....") entre otras Pruebas a las que ya hemos hecho referencia Up Supra. Indudablemente que todas estas consideraciones Jurídicas acerca de la Concepción, del No nacido y del concebido por nacer nos fijan como objetivo fundamental determinar que se entiende por Nacimiento y su Prueba, debemos comenzar por decir que nuestro Derecho Positivo Venezolano acoge la Teoría de la Vitalidad (Ecléctica) en el artículo 17 del Código Civil(El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo...")( Infans Conceptus pro iaminatum habetur quoties de eius commodis agitum ),El nacimiento será entendido como el preciso momento en el que se separa el cuerpo del feto de la madre sin hacer distinción de sí nació vivo o muerto (466 del Código Civil) corresponde al interesado en esa pretensión PROBAR QUE NACIO VIVO ,para ello es importante determinar cualquier manifestación vital (salvinianos,justiniano) la medicina legal a través de las docimasias determinará el hecho de la vida (Pulmonares :Hidrostatica,Optica e Histológica & La digestiva).Definitivamente el artículo 17 del código civil cuando se refiere al feto se refiere al Conceptus ya que el feto es igual a conceptus y se tendrá por nacido por su Bién, ese término "su bién" puede ser :1- Adquisición de Derechos. 2-Reconocimiento por padre natural art. 3 Ley de protección Familiar.Articulo 223 aunque implique una obligación menor que el bién,lo importante es que para que el conceptus tenga el Derecho en forma efectiva debe nacer vivo, esa es la única condición que se impone. Existen un conjunto de Teorías que analizan LA SITUACIÓN JURIDICA DEL FETO,las cuales podríamos clasificar así: 1-Teoría de la Ficción (Savigny) la ley atribuye a un hecho verdadero una figura o elementos que no le corresponden .En esa teoría la ley le reconoce personalidad al feto, para proteger sus intereses eventuales pero ese efecto desaparecerá si el conceptus nace muerto la critica que se hace que no añade mucho más a lo que dice la ley. 2-Teoría que no reconocen personalidad al feto: Simplemente mientras no nazca no es titular de ningún derecho, la condición suspensiva es que el Conceptus nazca vivo por tanto el sujeto será indeterminado en consecuencia los Derechos se otorgan a quien corresponda bajo una condición resolutoria, es decir, tendrá el efecto de que sí el conceptus nace vivo entones los Derechos pasaran de nuevo a este último.3-Teoria que sí reconocen la personalidad del Feto: es decir aún sin nacer se le reconoce PERSONALIDAD JURIDICA lo cuál no es aceptable porque si no nace nunca fué persona la solución planteada es que sólo tiene Derechos Condicionales.Bién hemos hecho todas estas consideraciones con el objeto de que ustedes vean la importancia que desde el punto de vista legal tienen los Derechos del No nacido,del Concebido por nacer y del Feto o conceptus pero cabria aquí pensar en lo siguiente como quedan LOS EMBRIONES DE LABORATORIO allí hay un problema gravísimo por resolver, ya que dichos embriones a nuestro criterio SON VIDA CONCEBIDA por tanto tienen la categoría Jurídica de nasciturus entonces ¿como queda su protección? ¿Los Investigadores Científicos tienen Derecho a descartar esa vida potencial ?, obviamente hay una Laguna legal bastante grave porque sí existe un sistema legal de protección tanto para el Nasciturus ya sea Conceptus o Concepturus ¿como se va a desarrollar la protección de las Vidas de Laboratorio? ¿se puede sostener con seriedad Científica que esas vidas embrionarias son descartables?, este tema es bièn delicado porque en el están en juego una serie de conceptos que vienen a revolucionar la teoría del pensamiento del Ser Humano, pues el tema de la clonaciòn toca aspectos Éticos, Jurídicos y Religiosos, trataremos de hacer un análisis al respecto , empecemos por el aspecto religioso; el Hombre tiene en la Tierra a partir de los Dones que Dios le ha dado ser Co- Creador y Co- Ordenador en éste Mundo siendo así las cosas cuando el Hombre se aventura por su sòla voluntad en contra del Canon religioso que todos conocemos ;en ese mismísimo momento invade el campo del Ser Supremo porque estaría Jugando a ser Dios, Creando vidas por una vía distinta a la que Dios Señaló (NO ES FECUNDACIÒN IN VITRO donde por cierto también trabajan con embriones que pueden ser descartados,SINO CLONACIÒN QUE ES GENERAR UNA REPLICA IDENTICA DE UN SER VIVO) sin dudas habrá siempre oposición del Vaticano y así por supuesto de otras Religiones, entre esos Líderes Religiosos que adversan esta aventura científica están además del Papa, El Pope,Los Rabinos, El Patriarca y pare usted de contar cuanto líder religioso exista lo cuál hace que el camino a emprender sea difícil porque según los traductores de la Fè esa no debe ser la opción que el Hombre debe Tomar, luego desde el punto de vista Ético esta el asunto grave de que cada Clonación lleva per se una serie de experimentos fallidos que podrán ser descartados en su momento y que representan vidas Humanas allí jugaría también el Hombre a Ser Dios pero no ya para dar vida sino para quitarla porque el científico elegirá quienes se van y quienes se quedan, recordemos que la vida es vida desde el mismo momento de su concepción la cuál es la tesis más aceptada en la actualidad ,en conclusión el problema ético que se presenta es muy grave y luego el Jurídico la vida debe ser salvaguardada desde el mismo momento de su concepción por tanto no le es dado a ningún científico terminar por su sòla voluntad con la vida que ha creado en su laboratorio por lo que ha instancia de cualquier afectado victima u ofendido se podrían entablar acciones legales, en fin el camino de la Clonación no es precisamente un Jardín de Rosas y Jazmines , pero bueno la Humanidad es así y si por alguna razón falla lo más seguro es que sea contra sí misma, es por eso por lo que el Mundo se ve en serios Problemas porque el Hombre no quiere límites ,no quiere respetar nada, ni Jurídico, ni ético y mucho menos religioso, así que no nos queda más que ser espectadores de todo lo que ocurra, es por eso que el precepto Bíblico dice: "...Todo lo que va a ocurrir, ocurrirá...", continuemos todavía un poco más pensemos que una vez se inicie la vida en Estado Embrionario el ciclo de la vida del nuevo sujeto ya está programado y sí partimos de la Tesis que sostiene que desde el momento de la concepción ha de ser considerado como un ser autónomo la situación de la legalidad en cuanto al trato que reciben como material descartable se agrava aún mucho más, el problema es que puede desarrollarse también In Vitro, sí la Ciencia sigue avanzando a la velocidad de la Luz llegará el momento en que ese embrión cumpla su desarrollo completo fuera del seno materno!!!!,situación delicada que alerta a los legisladores a controlar EL MANEJO & DISPOSICIÓN de LOS EMBRIONES en laboratorio pues por el principio de la Interpretación extensiva constituyen un Autentico Nasciturus cuya protección se debe profundizar a objeto de evitar las aberraciones que se vienen cometiendo en ese terreno científico.
Cordiales, Saludos !!!
Dra: Emilia De León Alonso de Andrea
ABOGADO-U.C.A.B.
Dr: Gilberto Antonio Andrea González
ABOGADO-U.C.A.B.
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