Continuando con el fascinante anàlisis del Daño Moral y visto que la Petitio Doloris sòlo requiere que el demandante pruebe el Hecho Generador nos toca ahora ver que debe tener en cuenta el Juez para declarar con lugar una acciòn por daño Moral y como Cuantificarlo, tema por demàs importante porque como recordamos para la evaluaciòn del Daño Moral el Juez es total y absolutamente soberano para otorgar este tipo de indemnizaciòn o no, todo depende del criterio subjetivo del Juez de cuanto realmente le impresionò la situaciòn que se le presenta como generadora del Daño Moral de esa evaluaciòn subejtiva del Juez se generarà el Quantum de la decisiòn en cuanto a dicho concepto , en fin a continuaciòn citamos fallo Jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo de Justicia donde se despejan estas incongnitas que se son del interès de todos ustedes; "...Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez..." Còmo veran èstos paràmetros ayudan a hacer una aproximaciòn acerca de la gravedad del hecho generador y de la condiciòn personal de quien sufre el daño, en fin todo depende de dos visiones una el anàlisis del hecho generador y otra la evaluaciòn de quièn lo sufre y de que comporta para èl la perdida sufrida, espero puès reflexionen sobre estas reglas a la hora de determinar EL QUANTUM DEL DAÑO MORAL.
Cordiales, Saludos !!!
Dra: Emilia De Leòn Alonso de Andrea
ABOGADO-U.C.A.B.
Dr: Gilberto Antonio Andrea Gonzàlez
ABOGADO-U.C.A.B.
11 comentarios:
Bien, aprovechemos entonces la puerta que nos abre nuestra Alejandría y sigamos reflexionando...
Voy a hacer memoria, me centraré en algunos casos concretos, recuerdo que obtuve mi primera titulación pocos meses después de la primera legislación sobre higiene y seguridad en el trabajo, y ya me gustaban los temas ambientales, tenía una gran preocupación por los contaminantes, por las causas físicas que lograban dañarnos y esto se debía, seguramente, a mi particular experiencia personal como paciente con cáncer lo que como profesional lograba orientar mi preocupación con el entorno.
Así que optar, al principio de mi vida profesional, a investigar causas y consecuencias de enfermedades relacionadas con agentes agresivos era bastante lógico.
Lo que no lo era, para nada, el entorno real que tenía que articular para llevarlo adelante.
Dos abogados rosarinos, un tal Dr. Oscar Di María y su socio, me contactaron en la Universidad porque estaba como adjunta en la Cátedra de Audiología I para consultarme "sobre si existían procedimientos fiables para demostrar si un obrero estaba medio sordo por culpa del ruido de su trabajo". Palabras más o menos, rcuerdo haberles explicado con detalle todas las posibilidades que la ciencia audiológica del momento disponía para llegar a un diagnóstico correcto. También les expliqué que había una patologia llamada "hipoacusia inducida por el ruido" cuya etiopatogenia estaba empezando a estudiarse a escala global porque el ruido se estaba transformando en una pandemia y ya la OIT estaba dando voces de alerta.
Me plantearon entonces que fuera perito de parte de varios obreros que ellos defendían de una empresa llamada Sulfacid con mayoría de capital inglés, cuya planta estaba en las afueras de Rosario.
Yo trabajaba en un hospital en el área de otorrinolaringología así que junto con un médico especialista y el estudio audiológico completo se llegó a la conclusión que de la treintena de obreros con problemas supuestos auditivos, había un par que eran normoacúsicos (luego me dijeron los abogados que los habían enviado para probar mi eficiencia)y dos o tres con presbiacusia (desgaste funcional de la audición que no es producto del entorno) pero la mayoría tenían el daño típico que causa el exceso de ruido en la audición.
Sin embargo, yo insistía con el agente agresor, les dije que era imprescindible medir el nivel de ruido, y de hecho fui yo misma quien lo hizo. Tenía un sonómetro debidamente aprobado con las normas IRAM (eran unas normas que probaban la fiabilidad del aparato) y con el procedimiento que indicaba el decreto ley 351/79 podía determinar si el nivel de exposición, el tiempo de ella, el tipo de ruido, etcetc, eran o no determinantes como causa del daño que había constatado.
Digamos que le daba al Juez las dos partes del análisis, causas y consecuencias.
Considerando que lo hicimos en el año 1980, 1981 cuando aún decir la palabra "política" en público podía traerte problemas, haber incursionado en este tipo de juicios era bastante raro, recuerdo que cuando tuve que presentarme en Tribunales para dar mi informe oral porque el Juez quería conocerme personalmente y al entrar en su despacho donde había un militar uniformado (como en todos los sitios públicos) era bastante intimidante, sobretodo teniendo escasísimos veintitres años. Pero el gran argumento, era que estaba aplicando un criterio que la propia Junta Militar del gobierno había redactado y este era mi as, por lo que el Juez luego de esta demanda conjunta que ganaron los obreros decidió llamarme como Perito judicial en otros casos, y de hecho lo hizo en varias oportunidades porque, entre otras cuestiones, era la única que existía. Con la apertura democrática de finales del 83 las cosas cambiaron porque las listas de peritos se incrementaron sobretodo con colegas míos que sabían lo que yo había realizado.
Pero, el análisis siempre era doble, causas y consecuencias.
En lo que pueda ayudarte aquí estoy, Alejandria de por medio jajaj.
un abrazo.
Cecilia
Simplemente Genial todo lo que acabas de exponer y lo digo porque demuestras evidente conocimiento de la materia de Higiene y Seguridad Industrial que hoy en dìa esta en pleno crecimiento ya es obvio que los puestos de trabajo deben ser seguros porque LOS ACCIDENTES DE TRABAJO y LAS ENFERMEDADES DEL TRABAJO se han convertido en autenticas pandemias a nivel Universal por lo que las legislaciones han tratado de controlar los graves riesgos a los que se someten dìa a dia los trabajadores a cambio de un Salario, el caso concreto que estoy estudiando en la actualidad trata de un Grupo de Obreros que laboran en un Galpon Industrial que cuenta con MAQUINAS DE HILANDERIA de FABRICACION ALEMANA que generan un Ruido estruendoso de manera continua, es decir, todo el santo dìa pasan laborando con ese Ruido de fondo que llegan a olvidar pero que sin embargo esta causando trastornos en su salud auditiva, ahora bièn para ser honestos la Empresa les provee de unos tapones de poliuretano que al decir de ellos evita el DAÑO pero la verdad es que ninguno de los obreros lo quiere creer porque sienten que su capacidad auditiva ha disminuido dramaticamente, entonces ¿Que hacer? ¿Como debo determinar la Relaciòn de Causalidad que puede existir entre el Daño de Perdida de capacidad auditiva (Sordera Parcial) y elRuido espantoso que generan estas mÀquinas que en serie hacen el telòn de fondo eterno para cualquier actividad que se realice en la misma ? en base a lo que me digas harè un proyecto de demanda y te lo pasarè por èsta vìa para ver que posibilidades de exito tiene desde tù visiòn como perito en el area de las Enfermedades Auditivas. ¿Vale?
Cordiales, Saludos !!!
Dr: Gilberto Antonio Andrea Gonzàlez
ABOGADO-U.C.A.B.
Simplemente Genial todo lo que acabas de exponer y lo digo porque demuestras evidente conocimiento de la materia de Higiene y Seguridad Industrial que hoy en dìa esta en pleno crecimiento ya es obvio que los puestos de trabajo deben ser seguros porque LOS ACCIDENTES DE TRABAJO y LAS ENFERMEDADES DEL TRABAJO se han convertido en autenticas pandemias a nivel Universal por lo que las legislaciones han tratado de controlar los graves riesgos a los que se someten dìa a dia los trabajadores a cambio de un Salario, el caso concreto que estoy estudiando en la actualidad trata de un Grupo de Obreros que laboran en un Galpon Industrial que cuenta con MAQUINAS DE HILANDERIA de FABRICACION ALEMANA que generan un Ruido estruendoso de manera continua, es decir, todo el santo dìa pasan laborando con ese Ruido de fondo que llegan a olvidar pero que sin embargo esta causando trastornos en su salud auditiva, ahora bièn para ser honestos la Empresa les provee de unos tapones de poliuretano que al decir de ellos evita el DAÑO pero la verdad es que ninguno de los obreros lo quiere creer porque sienten que su capacidad auditiva ha disminuido dramaticamente, entonces ¿Que hacer? ¿Como debo determinar la Relaciòn de Causalidad que puede existir entre el Daño de Perdida de capacidad auditiva (Sordera Parcial) y elRuido espantoso que generan estas mÀquinas que en serie hacen el telòn de fondo eterno para cualquier actividad que se realice en la misma ? en base a lo que me digas harè un proyecto de demanda y te lo pasarè por èsta vìa para ver que posibilidades de exito tiene desde tù visiòn como perito en el area de las Enfermedades Auditivas. ¿Vale?
Cordiales, Saludos !!!
Dr: Gilberto Antonio Andrea Gonzàlez
ABOGADO-U.C.A.B.
mejor dime un correo electrónico donde pueda mandarte todos los datos.
Bien, mientras me envías el mail que te pedí empiezo con el análisis ahora que tengo tiempo.
Primero, necesito conocer la legislación venezolana en materia de higiene y seguridad en el trabajo, dime si on-line está disponible porque es imprescindible que vea cómo está planteada.
Segundo, habría que realizar ya un estudio auditivo a todos los obreros expuestos, el estudio tendría que incluir los siguientes exámenes: una audiometría tonal liminar, una logoaudiometría, estudios sobre acúfenos (tinitus), umbral de molestia y de dolor auditivo.
Estos estudios son básicos a la hora de diagnosticar y diferenciar una hipoacusia producida por el ruido que se llama TRAUMA ACÚSTICO de otras patologías auditivas.
El médico otorrinolaringólogo juntamente con el especialista en audiología deberán certificar el tipo de lesión auditiva.
Los traumas acústicos son lesiones sencillas de reconocer con el conocimiento necesario y sobretodo conociendo también el tipo de ambiente laboral.
Tercero, es necesario establecer en nivel de ruido del ambiente de trabajo, todo el análisis del ruido debe de hacerse de acuerdo a la legisación venezolana al respecto, en caso de que la legislación no sea muy completa podría sentarse jurisprudencia siendo precursores en esta materia, pero seguramente ya debe de existir una normativa exhaustiva que al detalle determine cómo establecer una medición de ruido. El ruido es lesionante siempre y cuando sea de una gama de frecuencia y de intensidad determinada además de un tiempo de exposición específico.
Hay que realizar una medición en la planta, a 1 metro de las maquinarias y a la altura de los oídos de los trabajadores, de cada uno, además de sacar un promedio de exposición,
Los tapones auditivos merecen un comentario aparte.
Normalmente los trabajadores se resisten a utilizarlos porque impiden comunicarse con otros compañeros en el momento de trabajar y a veces es necesario hacerlo para evitar, por ej. un accidente.
Recuerdo que estuve días pensando qué argumentarle al Juez para que las empresas no utilizaran como argumento estrella que "ellos daban protección pero que los obreros no la utilizaban" así que llevé al Juzgado un par de protectores de la misma marca que les daban en la fábrica, le pedí a su señoría que se pusiera un par y yo me puse otro. Cuando el Juez se los puso no tardó dos minutos en quejarse que eran incómodos que le daban calor etcetc y además, lo más importante, es que dijo que si fuera obrero tampoco los utilizaría.
Los tapones que me comentas tienen que ser los adecuados al tipo de ruido que deben controlar, es decir, hay tapones especiales para ruidos con componentes tonales más agudos o más medios o más graves, además de que neutralizan diferentes intensidades. A algunos obreros les producen alergias en el conducto auditivo externo y en general deberían ser cambiados cada día por nuevos.
De todas formas deberías de averiguar qué marca son y qué tipo de especificaciones tienen, habría que fijarse por internet si hay datos del modelo y marca. La idea es que hay que demostrar que no son efectivos por más que se utilizaran siempre de esa forma la empresa no tendrá argumento viable en ese punto.
Es muy importante determinar otros daños además del auditivo.
He luchado años para demostrar que el Trauma Acústico es un síndrome y no solamente un síntoma aislado de pérdida auditiva.
Provoca daños en la psiquis profundos, la contaminación sonora es perjudicial porque altera el sueño, la tensión arterial, aumentan las posiblidades de sufrir un accidente laboral, puede provocar a veces trastornos asociados de vértigo, dolores de cabeza, tinitus o acúfenos, problemas gastrointestinales, disfunciones sexuales, etcetc.
Me parece que es fundamental este punto, debes de hacerle ver al Juez que los obreros son víctimas de una enfermedad compleja, que empieza con una pérdida auditiva apenas perceptible que termina en sordera total y en otras enfermedades graves.
En resumen, por ahora debes de empezar por tres puntos, el estudio audiológico, el estudio del ruido contaminante, no olvidarte de descalificar los tapones o cascos que les dieran, y, el punto más novedoso DEMOSTRAR QUE ES UN SÍNDROME COMPLEJO Y NO UN SÍNTOMA AISLADO.
Sigo cuando me digas cosas
estoy mirando legislación venezolana por la red, he encontrado la Ley Orgánica del Trabajo, el Capítulo VI del Título IV que trata De las condiciones de Trabajo, habla sobre Higiene y Seguridad, pero es muy incompleto como normativa. Hay otra más que la complemente o vosotros os guiáis solamente por ella?
un saludo
Muchas Gracias por los datos Tècnicos nos gustaria saber "EL PROCEDIMIENTO QUE SE LLEVA A CABO DESDE EL PUNTO DE VISTA TECNICO PARA DETERMINAR QUE LA SORDERA DEL TRABAJADOR PUEDA SER CATALOGADA COMO UNA ENFERMEDAD OCUPACIONAL, nuestro E- mail : andreadeleonjuridico@hotmail.com , tambièn te copiamos aqui nuestro nuevo post donde hacemos una aproximaciòn al problema de la responsabilidad del patrono por la enfermedad laboral.
Cordiales, Saludos !!!
Dr: Gilberto Antonio Andrea Gonzàlez
ABOGADO-U.C.A.B.
Derecho Laboral :" Enfermedades Laborales deben ser Indemnizadas por el Patrono si este viola La L.O.P.C.Y.M.A.T"
Esta materia aunque antigua por tanto que efectivamente ocurre en culaquier plantilla Industrial sin embargo està siendo tratada como una Novedad dado que LOS TRABAJADORES se enferman por las MALAS CONDICIONES DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL, en la actualidad esa materia està regulada en Venezuela por la Ley Organica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (L.O.P.C.Y.M.A.T.) en la misma se encuentran determinados entre otros temas los procedimientos a seguir para emprender una Investigaciòn y/o Fiscalizaciòn de los PATRONOS que Violen estas condiciones mìnimas de seguridad,lo primero que hay que saber es que el Trabajador segùn esa normativa puede acudir a la vìa Jurisdiccional (Tribunales Laborales) para Demandar un Indemnizaciòn para que se le Reparen los Daños & Perjuicios e Inclusive EL DAÑO MORAL, èste ùltimo fuè añadido a dichas reclamaciones en virtud de un Fallo Jurisprudencial de nuetro Tribunal Supremo de Justicia (T.S.J.) en Ponencia del Magistrado Dr: Omar Mora Diaz que impuso LA TESIS DEL RIESGO PROFESIONAL que concluye de manera determinante QUE EL PATRONO QUE INCURRA EN VIOLACIÒN DE LAS NORMAS DE SEGURIDAD DE HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIAL Y CAUSE UN DAÑO CORPORAL A SUS TRABAJADORES DEBERA INDEMNIZARLO Y PAGARLE INCLUSIVE EL DAÑO MORAL, dado que entre otras cosas pensar lo contrario serìa instituir la IMPUNIDAD DEL PATRONO IRRESPONSABLE, asì las cosas LA L.O.P.C.Y.M.AT creo organismos especializados en Salud laboral que practican de oficio y a peticiòn de parte interesada los Examenes de Rigor para determinar SI EL PADECIMIENTO CORRESPONDE A UN ENFERMEDAD OCUPACIONAL, es decir, que el Propio afectado puede solicitar la pràctica de examenes y dirigir peticions concretas (Pruebas) para demostrar que su enfermedad es una enfermedad Laboral por lo que si èste Instituto determina esa calificaciòn Jurìdica EL JUEZ DE LA CAUSA CONDENARA AL PATRONO PARA QUE INDEMNICE AL TRABAJADOR ENFERMO por causa de un padecimiento de tipo ocupacional. En futuras entregas analizaremos el articulado de la Ley, espero les sea de utilidad a los fines legales consiguientes.
Cordiales, Saludos !!!
Dr: Gilberto Antonio Andrea Gonzàlez
ABOGADO-U.C.A.B.
Hola! primero de todo quisiera presentarme, mi nombre es Beatriz y soy de Mallorca. La consulta que quiero hacerles tiene que ver con el tema de los daños morales. El caso es que desenpeño la función de Secretaria en el Consejo de la Juventud de las Islas Baleares, y soy responsable del área de Igualdad de oportunidades y en lo que refiere al tema de la violencia de género, en España has de demostrar (la víctima) los "daños" para que la justicia pueda actuar. Desde mi posición me gustaria elaborar una propuesta de resolución, para instar al Govierno si la asamblea lo cree oportuno, a que cambie o modifique el marco legal actual, por lo que respecta la ley en estos temas. Se que en otros paises esto se concibe de diferente manera, pues ante un caso similar al anterior, la víctima no tendría que demostrar nada.No se si me explico con toda claridad, pero el caso es que yo no soy una experta en leyes, ni nada por el estilo y Cecilia me hablo de ustedes. Así pues, mi consulta esta encaminada para hacer una buena exposición de motivos y para ello necesito datos y he pensado en que si ustedes conocen el marco de otros paises podrian facilitarme la información y de esta manera comparar la situación con otros paises. Muchas gracias. Un saludo cariñoso desde Mallorca.
Bienvenida Beatriz,Cecilia Hadad es la mejor referencia que puedes dar porque es una profesional a carta cabal eso esta plenemanete demostrado, claro que estamos dispuestos a ayudarte por favor danos màs informaciòn del proyecto de ley que quieres para poder darte los datos concretos a nivel tècnico Jurìdico(Cumulo de Decisiones de nuestro Tribunal Supremo de Justicia). Siempre a tù orden.
Cordiales, Saludos !!!
Dr: Gilberto Antonio Andrea Gonzàlez
ABOGADO-U.C.A..
Muchas gracias por la Bienvenida y por la disposición. Quiero remarcarle de nuevo que tengo 24 años y que me considero algo ignorante en respecto a este tema. Pero la reflexión anterior surgió de una conversación. Y pensé que aplicarlo en temas de violencia de género seria estupendo. El caso es que me he ido al BOE y he encontrado la siguiente ley de medidas de protección de violencia de género. Creo que debe ser el texto donde la reflexión debería de quedar reflejada.Es decir existe un vacio legal. (creo)
El caso es que la exposición de motivos, para la propuesta de resolución seria: la comparación del marco legislativo en otros países. A parte de la reflexión y de las consecuencias de tal actuación. y la petición seria instar al gobierno de España a modificar dicho texto...y ofrecer más ayudas a las victimas.
Para mi entender esa seria una ley coherente con los casos que pasan en nuestra sociedad. ¿Porque una mujer despues de ser apalizada por el que dice ser su marido por no decir otro nombre( porque bajo mi entender una persona que te quiere no te hace eso,y rompe tan sagrado sacramento)ha de demostrar los daños para que actue la policía? Este es un ejemplo, podriamos sumar muchos más.
Bueno lo dicho...creo que este es el documento, le dejo abajo el link. No se si me explico bien ya le dije de mis limitaciones y por eso recurro a ustedes.
Un cordial saludo
Beatriz
http://www.mtas.es/violencia-mujer/Documentos/leyviolencia.pdf
Bueno Beatriz ,comenzaremos el anàlisis con vistas a proponer una "LEY DE INDEMNIZACION POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL A VICTIMAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER" ,creo que este titulo hace referencia precisa a su objeto y puede servir como punto de partida al Proyecto. ¿Que te parece esta denominaciòn, crees que guarda relaciòn con lo que persigues?
Cordiales, Saludos !!!
Dr: Gilberto Antonio Andrea Gonzàlez
ABOGADO-U.C.A.B.
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